摘要：在法治社會(huì)里，人們正面臨著如何根據(jù)自由新觀念和現(xiàn)代法律精神重新認(rèn)識(shí)非法同居及其后果的問題。非法同居，一般是指不合法的男女同居行為。婚前同居在我國長期被作為非法同居看待與對(duì)待，純屬認(rèn)識(shí)誤區(qū)與錯(cuò)誤做法。非法同居的法律后果是處理很多相關(guān)法律問題的邏輯起點(diǎn)與法律基礎(chǔ)。事實(shí)婚姻不能作為認(rèn)定重婚罪的基礎(chǔ)或前提，但可構(gòu)成重婚的事實(shí)。以情代法或以德代法，歧視“第三者”及其合法權(quán)益保護(hù)，是司法的退步和法治的悲哀。

    關(guān)鍵詞：非法同居 法治 婚前同居 事實(shí)婚姻

    從二十世紀(jì)八十年代起，由于種種原因，我國公民的性觀念與性生活方式逐漸發(fā)生了很大的變化。婚前同居、老年人非婚同居和婚外同居現(xiàn)象的不斷增加便是重要的體現(xiàn)。在一些非婚同居行為開始得到社會(huì)寬容或接納的同時(shí)，性自由、性行為隨意性的負(fù)面效應(yīng)尤其是對(duì)婚姻家庭關(guān)系及道德觀念的沖擊與危害也暴露無遺。為此，人們不時(shí)呼吁運(yùn)用各種道德法律手段強(qiáng)化對(duì)非婚同居行為的調(diào)控，有人甚至建議增設(shè)非法同居罪制裁嚴(yán)重的非法同居行為。與此同時(shí)，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了非法同居認(rèn)定擴(kuò)大化和歧視同居當(dāng)事人的現(xiàn)象或問題，不同程度地存在著以道德評(píng)判取代法律評(píng)判、以情代法等與現(xiàn)代法治理念相悖的做法。查處非法同居行為固然必要，但在法治社會(huì)里，人們正面臨著如何根據(jù)自由新觀念和現(xiàn)代法律精神重新認(rèn)識(shí)非法同居及其后果的問題。只有正確認(rèn)識(shí)和對(duì)待非法同居行為及相關(guān)問題，才能在權(quán)利、自由和秩序中求得平衡、確保執(zhí)法司法理性和避免顧此失彼。

    一、“非法同居”是不是科學(xué)的概念？

    非法同居作為一個(gè)法律概念,經(jīng)常出現(xiàn)在司法解釋及一些學(xué)術(shù)論著中。如最高人民法院1984年８月３0日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事法律政策若干問題的意見》第一部分第７點(diǎn)規(guī)定:“沒有配偶的男女，未按婚姻法規(guī)定辦理結(jié)婚登記手續(xù)，即以夫妻名義同居生活，是違法的”。最高人民法院1994年4月《關(guān)于適用新的〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉的通知》中更是明確規(guī)定:“自1994年2月1日起,沒有配偶的男女,未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的,其婚姻關(guān)系無效,不受法律保護(hù)。對(duì)于起訴到人民法院的,應(yīng)按非法同居關(guān)系處理。”由于上述司法解釋的支持，此后幾乎所有的法學(xué)論著都慣于使用非法同居這一概念。

    但近年，已有人開始懷疑非法同居概念的科學(xué)性。如有人認(rèn)為：非法同居這一概念的提出,是我國婚姻制度不承認(rèn)事實(shí)婚姻之后的產(chǎn)物,是對(duì)未經(jīng)結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活這一現(xiàn)象的概括。其理論根據(jù)是:婚姻必須是男女雙方經(jīng)過結(jié)婚登記,而形成的兩性結(jié)合,沒有經(jīng)過登記的,就不是婚姻,而是非法同居。換句話說,非法同居是婚姻范疇之外的內(nèi)容。非法同居作為一個(gè)基本的法律概念被確認(rèn),在理論上是錯(cuò)誤的,它造成了法律理論上的混亂,應(yīng)該堅(jiān)決廢除這一概念,并廢止一些相關(guān)的司法解釋。1還有人認(rèn)為：“非法同居”的概念本來就是一個(gè)非?；恼Q的提法。按照法律的基本原則，對(duì)公民而言，法律沒有禁止的，公民就可以做。就性行為來說，從來沒有任何法律禁止沒有結(jié)婚的男女發(fā)生性行為，因此，男女之間的婚外性行為，只要不是出于以金錢為目的的賣淫嫖娼以及聚眾淫亂，就都不是非法的。2

    那么，上述懷疑質(zhì)疑究竟有無道理呢？

    筆者的回答是否定的，并認(rèn)為從法律角度使用非法同居的概念是科學(xué)且必要的。之所以出現(xiàn)上述質(zhì)疑，是由于質(zhì)疑者在一定程度上把非法同居行為與非法同居關(guān)系、非法同居行為與無效婚姻行為混為一談，沒有理順同居關(guān)系與婚姻關(guān)系之間的關(guān)系所致：其一，同居是既然是一種行為，就存在從法律上界定其性質(zhì)合法非法的可能。男女同居行為在法律性質(zhì)上有必要并可能作合法與非法之區(qū)分，這也在一定程度上體現(xiàn)了非法同居概念存在的合理性及其法律價(jià)值；其二，同居行為是法律關(guān)系的構(gòu)成要素和導(dǎo)致法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)。非法同居行為可能產(chǎn)生非法同居關(guān)系即無效婚姻關(guān)系，故非法同居概念的提出并未造成基本概念的混亂和違反民事法律基本概念之間的邏輯關(guān)系。相反，它是人身關(guān)系理論與立法不可缺少的概念，是連結(jié)刑法、民法、婚姻法和相關(guān)行政法律法規(guī)的不可缺少的紐帶。拋棄非法同居這一法律概念，便無法從法律上認(rèn)識(shí)和區(qū)別對(duì)待不同性質(zhì)的男女同居行為；其三，非法同居與無效婚姻行為是兩個(gè)完全不同的法律概念。兩者雖存在一定關(guān)聯(lián)，但法律是從不同角度或基于不同目的使用這兩個(gè)概念的。非法同居側(cè)重于確認(rèn)當(dāng)事人同居行為的違法性質(zhì)，無效婚姻行為則側(cè)重于否定非婚同居當(dāng)事人之間存在婚姻關(guān)系。從法律性質(zhì)上比較，非法同居違反的是法律的禁止性規(guī)定，無效婚姻行為則不盡然。換言之，無效婚姻行為不一定都屬于非法同居行為；其四，我國法律對(duì)某些同居行為是加以干預(yù)或禁止的，如禁止與未滿十四歲的女孩同居和禁止婚外同居等。 可見，“從來沒有任何法律禁止沒有結(jié)婚的男女發(fā)生性行為”的說法是站不住腳的，更不能武斷“非法同居的概念本來就是一個(gè)非常荒誕的提法”。

    可見，一些爭(zhēng)議或認(rèn)識(shí)分歧的出現(xiàn)，并不是法學(xué)法律上使用了非法同居這一概念所招致，而是源于人們對(duì)非法同居概念的片面認(rèn)識(shí)。

    二、何謂非法同居？

    據(jù)《新華詞典》解釋，同居是指：“同住在一起；夫妻共同生活，也指男女雙方?jīng)]有結(jié)婚而共同生活?！狈欠ㄍ?，一般是指不合法的男女同居行為。其特征是：不法性。即這種同居是為法律法規(guī)禁止的，男女雙方當(dāng)事人的同居違反了法律的禁止性規(guī)定，這是非法同居的最本質(zhì)特征；自愿性。即非法同居是一種自愿性的同居行為。這一特征，使非法同居行為與某些犯罪行為如強(qiáng)奸、非法拘禁行為區(qū)別開來；公開性。即當(dāng)事人的同居一般是公開的而不是秘密進(jìn)行的。這一特征使非法同居區(qū)別于通奸行為；持續(xù)性。非法同居應(yīng)當(dāng)是持續(xù)一定時(shí)間的共同居住行為，偶然為之或斷斷續(xù)續(xù)的同居行為如偶爾通奸等一般不宜作非法同居論。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。但是，由于解釋依托的特定法律即婚姻法所限，對(duì)于婚外非法同居以外的他非法同居行為，則不應(yīng)依此解釋。

    綜合現(xiàn)行有關(guān)立法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，非法同居行為大致有以下幾種：1、故意與未滿十四周歲少女及女性精神病患者（含癡呆者）同居的刑事違法犯罪行為；2、重婚及與現(xiàn)役軍人配偶同居的刑事犯罪行為；3、未構(gòu)成重婚罪的一般刑事違法行為。根據(jù)1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理法紀(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，下述四種情況屬非法同居：對(duì)主動(dòng)解除或經(jīng)勸說、批評(píng)教育后解除非法婚姻關(guān)系的；因自然災(zāi)害、被拐賣或者其他原因而流落外地，為生活所迫而與他人結(jié)婚的；因強(qiáng)迫、包辦婚姻或因受虐待，與配偶沒有感情，無法維持夫妻生活而外逃，由于生活無著，又與他人結(jié)婚的；因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴(yán)重困難，又與他人結(jié)婚的；4、違反婚姻法規(guī)定的非法同居行為，主要指有配偶者與他人同居的行為；5、其他一切為法律禁止的男女同居行為。

    三、婚前同居是否屬于非法同居？

    在新中國的民事司法實(shí)踐中，男女婚前同居（或稱未婚同居，指已達(dá)到法定結(jié)婚年齡的男女未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的同居）一直被視為非法行為。當(dāng)事人發(fā)生法律糾紛提起訴訟，法院處理的結(jié)果免不了解除雙方的非法同居關(guān)系。這樣做，一直被認(rèn)為是合法合理的。事實(shí)上，婚前同居在我國長期被作為非法同居看待與對(duì)待，純屬認(rèn)識(shí)誤區(qū)與錯(cuò)誤做法：

    首先，與相關(guān)立法精神不符。法院認(rèn)定非法同居的依據(jù)主要是某些過時(shí)或不符合現(xiàn)行法律精神的司法解釋。如1989年11月21日最高人民法院《關(guān)于審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第3點(diǎn)認(rèn)為：“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日起，沒有配偶的男女，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義共同生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待。這一解釋，沿習(xí)了1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中的思想，是對(duì)《婚姻登記管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定的曲解。1994年生效的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“未到法定結(jié)婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻關(guān)系同居的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)?！?（《婚姻登記管理?xiàng)l例》已于2003年10月1日失效，現(xiàn)行《婚姻登記條例》已無此項(xiàng)規(guī)定）只要稍作考察，我們不難發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定的立法實(shí)質(zhì)在于將此類同居關(guān)系排除在合法婚姻關(guān)系之外，并不存在認(rèn)定同居行為法律性質(zhì)（合法與否）的內(nèi)容或意圖。

    其次，缺乏充足的法理法律依據(jù)。從同居行為的本質(zhì)看，男女同居是人類的天然性權(quán)利，也是法律賦予公民的自由與權(quán)利。男女婚前同居是當(dāng)事人之間的事，屬行為自由范疇，現(xiàn)代各國法律一般不加管制。即使在有嚴(yán)格管制的國家中，其管制也隨著時(shí)代變遷而有越來越寬松的傾向或趨勢(shì)。因此，除非法律明文禁止，不能以任何理由與借口限制或禁止男女婚前同居行為。在缺乏法律禁止性規(guī)定的情形下僅憑司法解釋認(rèn)定婚前同居行為非法，顯然是缺乏充足法理法律依據(jù)的。在更多的情形下，法院應(yīng)以私法觀念（法無禁止即合法）去認(rèn)識(shí)和對(duì)待男女婚前同居行為。

    最后，是以同居目的區(qū)分同居行為的非法與否缺乏科學(xué)性。要知道，是否以夫妻名義同居并非確定婚前同居行為非法與否的科學(xué)依據(jù)。因?yàn)楫?dāng)事人的同居行為只是一種法律事實(shí)，除了重婚罪的認(rèn)定，區(qū)分當(dāng)事人的同居目的或主觀意圖在一般情況下是沒有任何法律意義的。以是否以夫妻名義同居確定男女婚前同居行為的非法與否，很容易被當(dāng)事人規(guī)避而喪失實(shí)際意義，這也從一個(gè)側(cè)面反映了司法解釋缺乏科學(xué)性。

    2001年12月27日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》第五條第二項(xiàng)規(guī)定:1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。不難看出，這是對(duì)過去不當(dāng)解釋的修正。更令人欣慰的是，最高人民法院2003年12月26日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第一條又明確規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理”。這種司法理念的轉(zhuǎn)變，從根本上保證了人民法院的相關(guān)司法活動(dòng)與行為符合現(xiàn)代婚姻立法及現(xiàn)代法治精神。

    四、非法同居的法律后果

    認(rèn)定特定當(dāng)事人的同居關(guān)系或行為是否屬于非法同居具有很大的法律意義，非法同居的法律后果是處理很多相關(guān)法律問題的邏輯起點(diǎn)與法律基礎(chǔ)。依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定及其精神，非法同居可能導(dǎo)致的法律后果主要有：

    一是形成共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。非法同居、共同生活可能在當(dāng)事人之間形成共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但這種共有關(guān)系不能按夫妻共有財(cái)產(chǎn)對(duì)待，在同居關(guān)系終止時(shí)只能作一般共有財(cái)產(chǎn)處理。

    二是阻礙合法婚姻關(guān)系的生成。以夫妻關(guān)系同居的，無法形成受國家法律保護(hù)的婚姻關(guān)系，當(dāng)事人也不能相互享有婚姻法與繼承法規(guī)定的專屬于合法夫妻之間的各項(xiàng)人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如彼此不能主張繼承權(quán)、扶養(yǎng)權(quán)、離婚時(shí)的補(bǔ)償權(quán)請(qǐng)求權(quán)等。

    三是可能構(gòu)成犯罪。如果當(dāng)事人之間的同居關(guān)系不屬非法同居，就不可能構(gòu)成重婚犯罪。而明知是現(xiàn)役軍人的妻子而與之同居或結(jié)婚的，則會(huì)構(gòu)成破壞軍婚罪。

    四是可以構(gòu)成離婚及離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?。依現(xiàn)行婚姻法，重婚或有配偶者與他人同居可構(gòu)成離婚的法定理由。有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方損害賠償。

    五是可能出現(xiàn)其他法律后果。即除上述后果外法律法規(guī)規(guī)定的其他由非法同居行為引起的后果，如行政法律后果、依照訴訟法規(guī)定而產(chǎn)生的法律后果和因非法同居生育而導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)子女的義務(wù)或責(zé)任產(chǎn)生等。正確認(rèn)識(shí)非法同居的法律后果，是依法正確處理相關(guān)性法律爭(zhēng)議或問題的重要前提。在這個(gè)問題上，特別要注意避免以非法同居為借口歧視非法同居者或隨意懲罰任何一方當(dāng)事人。更不應(yīng)人為地將非法同居的法律后果不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大化，損害非法同居者的合法權(quán)益。

    過去曾有司法解釋涉及到某些非法同居的行政法律后果，如1983年7月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于重婚案件管轄問題的通知》中規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有配偶的人與他人非法姘居，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其立即結(jié)束非法姘居，并具結(jié)悔過；屢教不改的，可交由其所在單位給予行政處分，或者由公安機(jī)關(guān)酌情予以治安處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，交由勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)”。由于缺乏《治安管理處罰條例》等相關(guān)法律法規(guī)的支持，這一解釋已不符合依法行政的法治理念與要求，不能再作為對(duì)姘居者進(jìn)行行政處罰的依據(jù)。

    五、同居者接受非法同居一方的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與是否受到法律保護(hù)？

    出于感情等方面的原因，一些非法同居者往往在同居期間或結(jié)束同居關(guān)系后給予對(duì)方（往往是女方）一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)作為補(bǔ)償。那么，在肯定存在非法同居行為的前提下出現(xiàn)的贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為，能否獲得法律的保護(hù)呢？

    筆者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為合法與否區(qū)別認(rèn)識(shí)和對(duì)待。滿足以下條件的贈(zèng)與或遺贈(zèng)，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)：1、贈(zèng)與人自愿。在我國，以性關(guān)系為條件獲取經(jīng)濟(jì)利益是為法律禁止的。《婚姻法》第三條也明文規(guī)定禁止借婚姻索取財(cái)物，而借性關(guān)系向?qū)Ψ疆?dāng)事人索要索取財(cái)物也因?yàn)槠洳缓系赖滦远鵀槲覈穹ê拖嚓P(guān)行政法律法規(guī)禁止的。但顯然，贈(zèng)與人自愿的贈(zèng)與與借性關(guān)系（包括同居關(guān)系）索要財(cái)物行為的性質(zhì)是截然不同的。自愿贈(zèng)與作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利處分行為，不僅法律不干預(yù)而且受到保護(hù)。但贈(zèng)與人的自愿贈(zèng)與，要排除一切影響自愿的情形，如事先有約的、應(yīng)同居者要求作出的贈(zèng)與等；2、贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)必須是贈(zèng)與人有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)。贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)必須是贈(zèng)與人擁有所有權(quán)或處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)，這是進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的前提條件。司法實(shí)踐中，有的法院以贈(zèng)與人或遺贈(zèng)人擅自處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)為由否決贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為的有效性，這在絕大多數(shù)情況下是值得商榷的：首先，這是對(duì)夫妻共有財(cái)產(chǎn)權(quán)行使法律要求的曲解。事實(shí)上，擅自處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)行為的界定與認(rèn)定是非常嚴(yán)格的。由于財(cái)產(chǎn)種類繁多且法律管制要求存在差異，夫妻共有財(cái)產(chǎn)在民法中屬共同共有，故法律對(duì)夫妻共有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使要求是相對(duì)寬松的。這表現(xiàn)在立法并沒有確立相關(guān)的夫妻共有財(cái)產(chǎn)行使規(guī)則細(xì)則，尤其是對(duì)金錢等動(dòng)產(chǎn)的共有權(quán)行使。只要不涉及重大夫妻共有財(cái)產(chǎn)（如房屋、汽車和船舶等），夫妻任何一方擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為都不應(yīng)被視為無效；其次，有違保障交易安全、交易秩序和第三人權(quán)益的民法精神。民法在保護(hù)夫妻共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的同時(shí)，還必須考慮并兼顧交易安全、交易穩(wěn)定、交易秩序與善意第三人權(quán)益的保護(hù)，“一邊倒”的做法顯然是有違公平原則的；最后，與一般法理相悖。從法理上分析，夫妻行使夫妻共有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為屬于內(nèi)部性行為，除非法律有明確規(guī)定，處分財(cái)產(chǎn)一方的行為是否取得了另一方的同意不能也不應(yīng)該對(duì)第三人構(gòu)成法律上的約束。因此，第三人包括取得贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的非法同居者不知道也沒有必要知道贈(zèng)與人處分財(cái)產(chǎn)的行為是否取得了其共有人的同意。這也在法理上決定了不宜普遍以沒有經(jīng)過其他共有人的同意而否決贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為的合法性與有效性。正因?yàn)槿绱耍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條第二項(xiàng)明確規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人?！?、符合法律規(guī)定的其他條件并不違反法律的禁止性規(guī)定。如關(guān)于民事行為能力方面的規(guī)定等。

    但令人遺憾司法現(xiàn)實(shí)是：在我國，幾乎所有的涉及“第三者”受贈(zèng)或受遺贈(zèng)的訴訟都是以“第三者”的敗訴而告終，理由是“第三者”的非法同居及接受贈(zèng)與或遺贈(zèng)的行為違反社會(huì)公德。筆者認(rèn)為：法院繞過民法、合同法和繼承法的具體規(guī)定適用《民法通則》第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”的原則否決同居者的受（遺）贈(zèng)權(quán)利，是缺乏法理法律依據(jù)并與現(xiàn)代法治理念背道而馳的：1、違反司法原則。正確司法與適用法律的前提，是要正確理解和處理好民法基本原則與具體規(guī)定之間的關(guān)系。民法的基本原則在效力上高于民法的具體規(guī)定，具體規(guī)定是民法基本原則的具體化。由于基本原則具有模糊性、不確定性和巨大的司法彈性，從司法角度看，除非缺乏具體規(guī)定，民法的基本原則或原則性規(guī)定不宜作為判案的直接法律依據(jù)。在這個(gè)意義上看，繞過或規(guī)避具體規(guī)定的司法行為，不是對(duì)法律權(quán)威的維護(hù)，而是對(duì)民法基本原則的踐踏和對(duì)司法原則的扭曲；2、非法同居不會(huì)導(dǎo)致受（遺）贈(zèng)權(quán)喪失的民事法律后果。當(dāng)事人的自愿贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為，雖然與非法同居相關(guān)但并非直接基于非法同居行為本身。換言之，同居者獲得財(cái)物并非根據(jù)非法同居行為而是基于贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為，是贈(zèng)與或遺贈(zèng)的結(jié)果而不是非法同居的結(jié)果。以贈(zèng)與人與受贈(zèng)人存在非法同居的事實(shí)而否決同居者的受贈(zèng)權(quán)，是沒有任何法律依據(jù)的，是不適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)或司法侵權(quán)行為。更何況，贈(zèng)與方的同居行構(gòu)成非法同居并不意味著另一方的行為也構(gòu)成非法同居（如不知對(duì)方已有配偶而為的同居）；3、依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，是最道德的行為。道德與法律的關(guān)系告訴人們：法律是最低限度的道德。依法保護(hù)公民自由處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，既是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法律的基本要求，也是維護(hù)社會(huì)公德的客觀需要。以情代法或以德代法，歧視“第三者”及其合法權(quán)益保護(hù)，是司法的退步和法治的悲哀。

    六、“事實(shí)婚姻”能否構(gòu)成重婚罪的基礎(chǔ)？

    在司法實(shí)踐中，有的司法機(jī)關(guān)把未婚同居形成的“事實(shí)婚姻”關(guān)系作為追究當(dāng)事人重婚罪的基礎(chǔ)看待。3因此，在非法同居問題的討論中，我們不能回避這一問題：“事實(shí)婚姻”能否構(gòu)成重婚罪的基礎(chǔ)？

    依照現(xiàn)行刑法及司法解釋的規(guī)定，重婚罪的表現(xiàn)有兩種情形：一是有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚；二是有配偶者與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。這里的配偶，無疑是指與特定當(dāng)事人具有合法婚姻關(guān)系的人。根據(jù)重婚罪的立法精神，筆者認(rèn)為，事實(shí)婚姻不能作為認(rèn)定重婚罪的基礎(chǔ)或前提，但可構(gòu)成重婚的事實(shí)。

    以事實(shí)婚姻作為認(rèn)定重婚罪的基礎(chǔ)無法理依據(jù)。依照刑法原理，對(duì)特定的合法婚姻關(guān)系的破壞是追究當(dāng)事人重婚罪的基礎(chǔ)或前提。而以事實(shí)婚姻作為追究重婚罪的基礎(chǔ)，恰恰有違這一原理。由于歷史、法制等原因，事實(shí)婚姻作為一種特殊的婚姻關(guān)系曾一度被我國民事司法實(shí)踐認(rèn)可。隨著法治的推進(jìn)和立法的完善，事實(shí)婚姻已被婚姻立法從合法婚姻關(guān)系中加以排除。換言之，現(xiàn)行立法已不再保護(hù)事實(shí)婚姻。這也意味著以事實(shí)婚姻作為認(rèn)定重婚罪的前提或基礎(chǔ)，已不再符合一般法理要求。更重要的是，很多事實(shí)婚姻行為如婚前同居行為缺乏非法性質(zhì)，這也使以事實(shí)婚姻作為追究當(dāng)事人的重婚罪的基礎(chǔ)喪失了起碼的法理依據(jù)。

    以事實(shí)婚姻作為認(rèn)定重婚罪的基礎(chǔ)與刑事立法宗旨相悖并違反法律邏輯。刑法規(guī)定重婚罪的立法宗旨在于保護(hù)合法的婚姻關(guān)系，重婚罪的構(gòu)成必須以對(duì)某一特定合法婚姻關(guān)系的破壞為前提。而以事實(shí)婚姻作為追究當(dāng)事人重婚罪的基礎(chǔ)，結(jié)果則是不適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)了事實(shí)婚姻。在特定情形下（如一當(dāng)事人與他人未婚同居生子后又與第三者合法登記結(jié)婚而被追究重婚）甚至可能形成這樣的悖論或負(fù)面后果，合法的婚姻關(guān)系得不到保護(hù)反而保護(hù)了無效婚姻，這顯然不是刑法立法的目的與法律邏輯。更何況，重婚罪的主觀要件也不容許無視實(shí)際情況將一切事實(shí)婚姻作為構(gòu)成重婚罪的基礎(chǔ)或前提，因?yàn)橹鼗樽锏臉?gòu)成必須以當(dāng)事人的主觀罪過為前提。

    主張“事實(shí)婚姻”不能作為構(gòu)成重婚罪的基礎(chǔ)，并非否決事實(shí)重婚（事實(shí)重婚也屬非法同居，而且是一種性質(zhì)非常嚴(yán)重的非法同居），而是為了將重婚基礎(chǔ)與重婚事實(shí)區(qū)別開來。根據(jù)最高人民法院1994年12月14日《關(guān)于〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪處罰。