三罪”主體的區(qū)別。“三罪”中挪用公款罪、受賄罪的主體是相同的，都是“國家工作人員”。而貪污罪的主體除了“國家工作人員”以外，刑法第382條第2款還規(guī)定，受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也可以成為貪污罪的主體。也就是說貪污罪主體范圍大于其他兩個罪。這些人員雖然既不是國家工作人員，也不是以國家工作人員論的人員，但法律特別規(guī)定可以成為貪污罪的主體。值得注意的是，這些人員不能成為挪用公款罪、受賄罪的主體，因為法律無此特別規(guī)定。這一點，看看最高人民法院《關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》就更加明確，這些人員挪用國家資金的，只能定挪用資金罪，而不能定挪用公款罪。

    （三）準確把握刑法上“國家工作人員”的概念。刑法上所說的國家工作人員與其他法律、法規(guī)中的國家工作人員是有很大差別的，其他法律、法規(guī)一般是指國家公務員、國家干部等。而刑法意義上的國家工作人員對是否是國家公務員、國家干部是在所不究的，雖然有這種身份的人可以成為刑法上的國家工作人員，但法律規(guī)定和司法實踐確認刑法上國家工作人員的時候是不需要對這種身份進行特別考量的。說白了就是有這種身份的人也可能不能成為刑法上的國家工作人員，沒有這種身份的人也可以成為刑法上的國家工作人員。因此，刑法所說的國家工作人員，只能在刑法意義上使用，不能與其他混同。

    那么，什么是刑法上的國家工作人員呢？刑法第93條作了具體規(guī)定，可以歸納為四種情形：國家機關中從事公務的人員；國有單位中從事公務的人員；國有單位委派到非國有單位從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員。前一種是標準的國家工作人員，后三種是以國家工作人員論的準國家工作人員。這四種情形的人員都有一個共同的特征就是必須是“從事公務”的人員。

    1、國家機關工作人員。

    刑法上的國家機關工作人員，包含了憲法意義上的國家機構(gòu)工作人員，即權(quán)力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員，但并不等同于憲法意義上的國家機構(gòu)工作人員。根據(jù)全國人大常委會關于瀆職罪主體適用問題的解釋，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，在受國家機關委托代表國家機關行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。另外，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上黨的機關、政協(xié)機關中從事公務的人員，也應當視為國家機關工作人員。

    在判斷是否屬于刑法上的國家機關工作人員的時候，不能完全看其身份，即不能看他是不是國家干部、公務員，也不能看他是否是在編人員，而是看他是否在行使國家管理職權(quán)即從事公務，行使這種職權(quán)是否有法律依據(jù)或者得到國家機關的授權(quán)。比如人民法院聘用的書記員，盡管他過去可能只是在校學生或者社會無業(yè)人員，現(xiàn)在也不在人民法院人員編制之內(nèi)，但他實際行使了國家部份司法權(quán)，可以認定為刑法意義上的國家機關工作人員。

    2、國有單位中從事公務的人員。

    這一類是指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，總的是比較好掌握的，主要把握兩點：一是單位的性質(zhì)必須是國有，二是從事的是公務。凡同時符合這兩點的，以國家工作人員論。至于說是否是國家干部，是在編正式職工還是合同聘用人員等均在所不究。不過，還有一個問題需要引起注意，那就是如何認定單位的國有性質(zhì)？國有資本控股、參股的股份公司是否屬國有單位？我認為，只有全資國有的才屬于刑法上的國有單位，其他均屬非國有單位。這一點可以從最高人民法院一個司法解釋得到印證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”

    3、國有單位委派到非國有單位從事公務的人員。

    受委派從事公務的人員，是指受國有單位的委托、派遣到非國有單位從事組織、領導、監(jiān)督、管理等職責的人員。實踐中，要特別注意的是：

    一是，受委派者不論來源。不管受委派者原來是委派單位或者接受委派單位的人員，還是從社會上臨時招聘的人員均可。

    二是，受委派者不論身份。不管受委派者原來是國家干部、職工，還是農(nóng)民、無業(yè)人員均可。

    三是，委派形式可以多種多樣。可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認可、同意、批準等[2]；可以是書面的，也可以是口頭的，只要能夠證明這種委派成立即可。

    四是，接受委派的非國有單位的選舉或任命不能否認國有單位委派的性質(zhì)。受國有單位委派的人員在接受委派的非國有單位因選舉和聘任擔任一定的職務，如董事、監(jiān)事、董事長、總經(jīng)理、總會計師等，并不因為這個選舉或聘任是由非國有單位作出的而改變其系受國有單位的委派，以國家工作人員論的性質(zhì)，除非委派單位撤銷或者解除了對其的委派。

    另外，國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員轉(zhuǎn)入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表國有投資主體行使管理職權(quán)的，均不以國家工作人員論。

    五是，受委派的人必須是代表國有單位在非國有單位從事組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。

    4、其他依照法律從事公務的人員。

    “其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”，是一個兜底性規(guī)定。“其他”究竟指的哪些？法律沒有也難以一一作出規(guī)定。盡管全國人大常委會對此作出了立法解釋，但也只是對村民委員會等村基層組織人員協(xié)助政府從事7項行政管理工作時，屬“其他依照法律從事公務的人員”，最高法院《紀要》也只列出了4種情形，而且仍都使用了“其他……”字樣，表明其范圍并沒有窮盡。不過要注意的是，最高法院的《紀要》是在全國人大常委會解釋的基礎上，根據(jù)審判實踐提出的意見，其涉及的范圍要廣。比如，立法解釋只涉及到了農(nóng)村村民委員會等村基層組織，而《紀要》還包括城鎮(zhèn)居民委員會、履行職責的人大代表、履行職責的人民陪審員等。根據(jù)這一精神，筆者認為還應當包括履行職責的政協(xié)委員。因此，辦案中更應注意參照《紀要》的精神準確認定“其他依照法律從事公務的人員”。當遇到立法解釋和《紀要》仍不能涵蓋，難以判斷的案件時，應根據(jù)是否是在特定條件下行使國家管理職能和是否是依照法律規(guī)定從事公務這兩個條件來進行分析，凡兩個條件都具備的可以認定為是“其他依照法律從事公務的人員”，否則不是。這一問題相當復雜，還需要我們進行認真的研究和探討。

    （四）不合法取得的國家工作人員職務的主體資格認定問題。

    因為社會情況的復雜性，出現(xiàn)了一些國家工作人員職務并不是通過合法途徑取得的，但是以國家工作人員身份從事公務的情形。比如，以買官賣官取得的，違反有關規(guī)定任命的，偽造證件、履歷、學術(shù)科研成果騙取的（如報導的一些買官賣官案例及原上海交大微電子學院院長陳進等“漢芯”造假案、原同濟大學生命科學與技術(shù)學院院長楊杰學術(shù)履歷造假案）等。這些人在以不正當手段取得國家工作人員身份或者任職后從事公務活動期間，能否成為刑法上“國家工作人員”？一種觀點認為，不能承認其為國家工作人員，[3]因而也就不能成為“三罪”的主體。筆者認為，可以承認其為刑法上的國家工作人員。判斷是否是刑法上的國家工作人員的標準不應該是取得國家工作人員職務的形式，而應當是從事公務時是否取得這個職務，即職務的真實性，哪怕這個職務是通過不正當途徑取得的，只要是在未被依法解除之前從事公務的，仍應視為國家工作人員。如果是冒充國家工作人員從事活動的，則不能成為刑法上的國家工作人員，其行為構(gòu)成犯罪的，只能依照刑法第279條招搖撞騙罪處罰。最高人民法院研究室曾就這一問題于2004年3月30日以法研[2004]38號文答復北京市高級人民法院：“行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任”。這一答復精神說明，國家工作人員的職務是通過不正當途徑取得的不影響刑法上國家工作人員的認定。

    （五）“三罪”與相近似罪的區(qū)別。

    與“三罪”相對應、相近似的犯罪主要是刑法第271條職務侵占罪、第272條挪用資金罪、第163條公司、企業(yè)人員受賄罪。兩者在主體上的區(qū)別就是，前者必須是國家工作人員，而后者是非國家工作人員，貪污罪還包括受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財物的人員。什么是國家工作人員，前文已經(jīng)敘述。實踐中有些同志還是習慣問是不是“國家干部”、“下海人員”等，這是毫無意義的。事實上，“國家干部”一語并非是刑法術(shù)語，而且隨著時代的發(fā)展，在我國政治、人事等領域也在逐步淡出，代之以公務員等規(guī)范用語，特別是在刑事司法領域已無任何意義，在刑法理論界也僅僅是在研究闡述的必要時才偶爾用之。刑事司法也要注意與時俱進。

    刑法第271條、第272條、第163條中均專門設立一款，規(guī)定國有單位中從事公務的人員和國有單位委派到非國有單位從事公務的人員有前款行為的，分別依照貪污罪、挪用公款罪、受賄罪處罰。這3個條文中內(nèi)容基本一致的這些規(guī)定是什么性質(zhì)？是一種特別規(guī)定（法律擬制）還是一般提示性規(guī)定（注意規(guī)定）[4]？一種觀點認為是特別規(guī)定，應當適用特別法優(yōu)先的規(guī)則。這種觀點主要是認為依據(jù)刑法第271條第二款認定貪污罪的對象已突破了刑法第382條系公共財物的限制，也就是說集體所有的財物乃至私人財物都可以成為第271條第二款規(guī)定的貪污罪的犯罪對象。本文沒有研究犯罪對象，同時也不完全贊同這種觀點。筆者認為，這3個條文的這些規(guī)定并不是對貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的特別規(guī)定，也不是對職務侵占罪、挪用資金罪、公司、企業(yè)人員受賄罪的特別規(guī)定，而是一種并無實質(zhì)意義的提示性規(guī)定，是為了防止適用法律時將這3個條文前款規(guī)定的情形一律以各該條的職務侵占罪、挪用資金罪、公司、企業(yè)人員受賄罪處罰，而忽略其中一部分應當依照貪污罪、挪用公款罪、受賄罪處罰，因而出現(xiàn)適用法律錯誤。實際上，這3條規(guī)定的這些情形，已完全被貪污罪、挪用公款罪、受賄罪所在的條文和刑法第93條所涵蓋，其主體范圍既沒有擴大也沒有縮小，不可能也不必要再作出什么特別規(guī)定。因此，只是提示人們注意準確適用法律而己。

    三、其他需要進一步研究和注意的問題

    1、國家工作人員的本質(zhì)特征問題。國家工作人員的本質(zhì)特征并不在于其任職單位的性質(zhì)如何，而在于是否依法從事公務，已被刑法理論界普遍認同，同時也已為刑法第93條所證。因此，理論上講，凡是依法從事公務的都可以成為刑法上的國家工作人員。但是究竟什么是從事公務，法律上沒有也難以詳盡解決，理論上也認識不同，實踐中的作法不一。什么是“公務”，有的辭書解釋是指“公事，關于公家或集體的事務”。有人認為，公務是與私務相對應的概念，公務與勞務不同。有人認為，公務分國家公務和集體公務，刑法上的公務是指國家公務。最高法院《紀要》中規(guī)定“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。”這些，也還遠未解決“公務”、“從事公務”的問題，需要進一步研究，有待法律、司法解釋進一步明確。

    2、集體經(jīng)濟組織工作人員已不能成為“三罪”主體。1997年刑法以前的一些單行刑法和司法解釋規(guī)定集體經(jīng)濟組織中的工作人員可以成為“三罪”主體，而1997年修訂刑法，已排除了集體經(jīng)濟組織工作人員，已不能再成為“三罪”主體。當然，還要注意一點，這里講的集體經(jīng)濟組織工作人員，指的是純粹的集體經(jīng)濟組織工作人員，而不包括國有單位委派到集體經(jīng)濟組織中從事公務的人員，后者可以成為“三罪”的主體。此點已含在前文之中，此處只是再一次提示。

    3、離退休的國家工作人員已不能成為受賄罪的主體。1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》規(guī)定：“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處”。1997年修訂刑法時，有人建議，對離、退休人員單獨規(guī)定一種犯罪，但立法機關經(jīng)過反復研究，未采納這個意見，也未吸收上述司法解釋，因此，離、退休國家工作人員單純利用原有職務的影響，不能再構(gòu)成受賄罪[5]。但是，國家工作人員離、退休后又被國有單位聘用、從事公務的，不同于上述情況，可以成為受賄罪的主體。此外，最高人民法院2000年7月21日法釋（2000）21號批復指出：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰”。這種情況也完全不同于前述離退休人員利用原有職權(quán)或者地位形成的便利條件的情形，其受賄行為開始于在職期間，只是行為人為了規(guī)避法律、逃避法律制裁，而在離退休后再收受財物，對其以受賄罪定罪處罰是理所當然的。但要注意一點，雙方必須有“事先約定”，如事先無約定，即使在離退休后收受了財物也不構(gòu)成受賄罪。

    4、主體身份的多重性。一個自然人在刑法上的主體身份并非單一、一成不變的，很多情況下集國家工作人員身份與非國家工作人員身份于一身。當一個人代表國家從事公務的時候便是刑法上的國家工作人員，當他不是代表國家或者從事的不是公務的時候則是非國家工作人員。了解主體身份的多重性對準確適用法律是有幫助的。如村委會人員在協(xié)助政府從事7種行政管理工作時是國家工作人員，如果非法占有公共財物定貪污罪；如果他同時又在村務活動中非法占有村集體財物，則屬非國家工作人員，構(gòu)成職務侵占罪，數(shù)罪并罰。

    貪污罪、挪用公款罪、受賄罪需要研究的問題很多，其中主體問題也還是遠未徹底解決的領域，本文對此也只是涉及到了一些基本的東西，研究得不深不透，且難免訛謬，敬請方家指教。

注釋：

[1] 載最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》，2004年第4集。

[2] 郭清國：《〈全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要〉的理解與適用》，《刑事審判參考》2004年第4集，第183頁。