法觀點(diǎn)59條

      1、雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時，必須考慮的因素。另外，當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，
      行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立。

      2、向公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員（非國家工作人員）介紹賄賂的行為，沒有被刑法規(guī)定為犯罪，所以，對這種行為只能以無罪論處。

      3、還有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140條的生產(chǎn)者、銷售者、第159條的公司發(fā)起人、股東等。因?yàn)?，任何人都可以直接從事生產(chǎn)、銷售活動，因而都可以成為第140條的生產(chǎn)者、銷售者。在此意義上，任何人都可以成為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的行為主體，并無特殊之處。但其他特殊身份并非如此。以貪污罪為例，并不是任何人都可以成為依法從事公務(wù)、管理或者經(jīng)營國有資產(chǎn)，因而并非任何人都可以成為貪污罪的主體。此外，強(qiáng)奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因?yàn)閶D女也可以成為強(qiáng)奸罪的正犯（共同正犯與間接正犯）

      4、單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施的。因此，單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意或者認(rèn)可而實(shí)施犯罪的，或者單位內(nèi)部成員實(shí)施與其職務(wù)活動無關(guān)的犯罪行為的，都不屬于單位犯罪。

      5、過失犯罪應(yīng)當(dāng)與過失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的根據(jù)。既然刑法理論肯定過失違法行為可以成為作為義務(wù)的根據(jù)，那么，就沒有理由否認(rèn)過失犯罪可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。例如，甲的過失行為造成了乙輕傷，同時產(chǎn)生了生命危險時，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，甲的過失行為造成乙重傷，同時產(chǎn)生了生命危險，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。

      6、在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束，但法益存在緊迫危險的場合，也有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。例如，對于已經(jīng)安置了定時炸彈的人，可以通過防衛(wèi)行為迫使其說出炸彈的位置或者解除炸彈裝置。

      7、刑法第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)限度與防衛(wèi)過當(dāng)。

      8、同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。例如，甲以傷害故意舉刀砍乙，此時恰好仇人丙出現(xiàn)在現(xiàn)場，甲轉(zhuǎn)而將丙殺死。甲的行為針對不同對象，應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。

      甲為了搶劫普通財物，而對乙使用暴力，在強(qiáng)取財物時，發(fā)現(xiàn)乙的提包內(nèi)不僅有財物還有qz，就使用暴力僅奪取了qz。甲的行為成立搶劫罪中止和搶劫qz罪既遂（并罰）。

      9、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：“你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？”乙說：“能有那么巧？”于是二人合力將一塊石頭滾下山，結(jié)果將老人砸死。甲、乙二人是間接故意。

      在對結(jié)果的態(tài)度上，直接故意投了贊成票，過失投了反對票，而間接故意投了棄權(quán)票。在間接故意的場合，行為人或者對結(jié)果的發(fā)生與否漠不關(guān)心，或者內(nèi)心決定結(jié)果發(fā)生與否由決意實(shí)施的客觀行為任意確定。

      10、甲在外地打工期間，于黑夜里實(shí)施搶劫，搶劫過程中發(fā)現(xiàn)對方是自己的胞兄乙，于是就停止了搶劫行為。甲的行為屬于犯罪中止。
      甲受雇殺乙，舉槍瞄準(zhǔn)后及時發(fā)現(xiàn)對方并非乙而放下qz，甲的行為成立犯罪未遂。
      甲準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女乙，在對乙使用暴力后發(fā)現(xiàn)乙面部被潑過硫酸，產(chǎn)生了嫌惡之情，沒有實(shí)施奸淫行為。甲在認(rèn)識到客觀上可以實(shí)施奸淫行為的情況下，不是基于外部強(qiáng)制而放棄奸淫行為的，應(yīng)認(rèn)定為中止犯。

      甲開槍射擊乙，乙受驚嚇而昏倒，甲誤以為乙中彈倒地，又頓生悔意，將乙送往醫(yī)院搶救。甲的行為成立犯罪中止

      11、甲、乙為走私，共同出資向丙雇了一條船。甲走私的是*品，乙走私的是淫穢物品。甲乙二人成立走私*品罪和走私淫穢物品罪的共同犯罪。
      甲以強(qiáng)奸的故意，乙以搶劫的故意共同對丙實(shí)施暴力，由甲的行為導(dǎo)致丙死亡。根據(jù)部分犯罪共同說，由于甲、乙在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯，甲、乙都對丙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。甲承擔(dān)強(qiáng)奸致死的責(zé)任，乙承擔(dān)搶劫致死的責(zé)任。

      12、在數(shù)人共同實(shí)行犯罪的場合，不要求數(shù)人之間直接形成共同實(shí)行的意思，通過某個行為人分別向其他行為人聯(lián)絡(luò)，間接地形成共同實(shí)行的意思的，也存在共同實(shí)行的意思。

      13、甲準(zhǔn)備好*藥后放在自己的書架上，打算在乙到訪時給乙喝，但在乙到訪前，甲的女兒丙誤當(dāng)飲料喝了毒藥。甲的行為成立故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合犯。

      14、甲盜竊了某文物的仿真品（價值3000元），后甲將該仿真品冒充真品以30000元的價格出賣給乙。對此，甲的行為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。因?yàn)榧椎暮笠恍袨橛智址噶诵碌姆ㄒ妗?

      15、保險詐騙行為都利用了保險合同，因此，保險詐騙行為都觸犯了保險詐騙罪與合同詐騙罪。保險詐騙罪的最高刑是15年，合同詐騙罪的最高刑是無期徒刑。對此，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則。適用重法優(yōu)于輕法的原則必須符合以下三個

      條件：一是行為觸犯的是同一法律的普通條款和特別條款；二是同一法律的特別條款規(guī)定法定刑明顯低于普通條款規(guī)定的法定刑，而且，根據(jù)案件情況，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則；三是刑法沒有禁止適用普通條款，或者說沒

      有指明必須適用特別條款。如果刑法條文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時，禁止適用普通條款。

      16、在一次走私活動中，同時走私*/品與武器的，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪，而不是想象競合犯。

      17、甲以搶劫的故意對乙使用暴力，由于乙極力反抗，甲感到害怕，為了逃走，甲繼續(xù)使用暴力將乙打成重傷后逃離現(xiàn)場。甲的行為構(gòu)成搶劫罪未遂和故意傷害罪。甲在著手實(shí)行搶劫罪后，另起犯意實(shí)施另一犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪。
      
      18、對屬于自首或者坦白范圍內(nèi)的行為，不能認(rèn)定為立功。例如，甲向國家工作人員乙行賄后，主動投案，向司法機(jī)關(guān)交代了自己向乙行賄和乙接受甲提供的賄賂的事實(shí)，不能認(rèn)定為甲檢舉、揭發(fā)了乙的犯罪行為。因?yàn)樾匈V人只有交代了自己向誰行賄的事實(shí)，才能認(rèn)定為如實(shí)供述了自己的罪行。所以，甲的行為沒有超出自首的范圍，不能認(rèn)定為立功。
      
      19、甲持有數(shù)量較大的*品，但沒有證據(jù)證明甲具有走私、販賣、運(yùn)輸、制造*品的故意與行為，甲投案后如實(shí)供述了自己持有*品的時間、數(shù)量、品種等事實(shí)，并向司法機(jī)關(guān)說明自己所持*品從乙處購買，因而揭發(fā)了乙販賣*品的事實(shí)，超出了“如實(shí)供述自己的罪行”（非法持有*品）的范圍，應(yīng)認(rèn)定為立功。
      
      20、檢舉、揭發(fā)他人對自己的犯罪行為，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕對自己實(shí)施了犯罪行為的犯罪嫌疑人的，構(gòu)成立功。如，甲因涉嫌盜竊被逮捕，在羈押期間，如實(shí)交代了自己的盜竊犯罪事實(shí)。并揭發(fā)了乙曾對自己強(qiáng)奸的犯罪事實(shí)，宋某應(yīng)認(rèn)定為立功。

      立功行為雖然是針對犯罪行為，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。（1）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，事后查明他人在實(shí)施客觀危害行為時不具有責(zé)任能力的，屬于立功；（2）揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但他人在行為時并沒有故意與過失，而是意外事件造成的，也應(yīng)認(rèn)定為立功；（
      3）揭發(fā)了他人的犯罪行為，事后查明他人已經(jīng)死亡的，構(gòu)成立功；（4）揭發(fā)了他人的犯罪行為，但是該犯罪行為已超過規(guī)定時效的，不影響立功的成立。下列幾種情形，不能認(rèn)定為立功：（1）揭發(fā)他人正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等排除犯罪的行為的，不構(gòu)成立功；（2）揭發(fā)他人實(shí)施的告訴才處理的犯罪的，不能認(rèn)定為立功；（3）揭發(fā)的他人犯罪行為，不能適用中國刑法的，不能認(rèn)定為立功。犯罪人實(shí)施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，對甲罪可以減輕或者免除處罰；對乙罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

      21：只要出于非法占有目的而實(shí)施殺人行為，且其后取得財物與殺人之間具意思關(guān)聯(lián)，即可認(rèn)定為搶劫罪。例如，甲按照計劃在殺害乙后趕往乙的住宅取走財物的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。上述意思關(guān)聯(lián)還包括殺人時取得財物的意思的連續(xù)性。例如，A為了取得B的戒指而殺害B，在摘取戒指后發(fā)現(xiàn)了錢包，一并將錢包取走的，僅成立搶一罪。一周后，為了湮滅尸體來到殺人現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)錢包而將包取走的，對取得錢包的行為，應(yīng)另認(rèn)定為侵占罪。

      22：行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所后，仍然向該被害人勒索財物的，只能認(rèn)定為搶劫罪。

      23：在綁架過程中，另起搶劫之意，使用暴力手段強(qiáng)取被綁架人隨身攜帶的財物的，應(yīng)以綁架罪實(shí)行并罰。

      24：在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以及實(shí)施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

      25：在公共交通工具上盜竊，下車后轉(zhuǎn)化為事后搶劫的，不屬于在公共交能工具上搶劫。

      26：搶劫后的逃離行為致人死亡的，在逃走的過程中偶然遇見以前的仇人而將其殺害的，搶劫同伙在搶劫過程中因?yàn)橐庖姺制缍嗷模疾怀蓳尳僦氯怂劳?，而?yīng)數(shù)罪并罰。

      27：即使奪取財物的行為，使被害人跌倒摔傷或者死亡，也不成立搶動劫罪。

      28：為了盜竊財物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，不是兇器。使隨從者實(shí)施這些行為的，也屬于攜帶兇器。

      29：行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時，使用制刀具將他人背著的背包劃斷，取得他人背包及其中財物的，應(yīng)適用刑法第267條第2款，而不能直接適用型法第263條的規(guī)定。

      30：行為人知道對方的犯罪事實(shí)，以向司法機(jī)關(guān)告進(jìn)行脅迫勒索財物。盡管向司法機(jī)關(guān)告發(fā)是合法的，但依然成立敲詐勒索罪。

      31：脅迫行為使對方產(chǎn)生恐懼心理后，對方告知警察，警察為了逮捕行為人百讓對方前往約定地點(diǎn)交付財物的，也應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索未遂。
      
      32：當(dāng)債務(wù)人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保護(hù)的利益，或者債權(quán)的內(nèi)容未確定，債務(wù)人在民事訴訟中存在請求的正當(dāng)利益，對方使用脅迫手段取得財物的，具有成立敲詐勒索罪的可能性。

      33：脅迫被害人當(dāng)場交付財物，否則日后將殺害被害人，或者行為人對被害人實(shí)施了沒有達(dá)到搶劫程度的暴力，脅迫被害人交付財物的，宜認(rèn)定為敲詐勒索罪。行為人對被害人實(shí)施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使其日后交付財物的行為，宜認(rèn)定為搶劫罪。

      34：甲、乙合謀后，由與丙相識的甲將丙騙往外地游玩，乙給丙的家屬打電話，聲稱已經(jīng)“綁架”了丙，借以要求“贖金”的，不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪。
      
      35：明顯屬于他人支配、管理的財物，即使他人短暫遺忘或者短暫離開，但只要財物處于他人支配力所能涉及的范圍，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有。

      36：乙到甲家辦事，即使乙與甲一起到戶外散步聊天、短暫離開甲家、乙放置在甲家的包也由乙占有。
      
      37：旅客遺忘在旅館房間的財物，屬于旅館管理者占有，而非遺忘物。再如，甲遺忘在乙家的財物，由乙占有。

      38：處于不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬于脫離他人占有的財物；但如果A不慎從陽臺上將錢包掉在該道路上后，一直在陽臺上看守著該錢包時，該錢包仍然由A占有。

      39：行為人將他人從室內(nèi)騙至室外，然后進(jìn)入室內(nèi)竊取財物的，成立盜竊罪。再如，行為人偽裝成顧客，到商店試穿高檔西服，然后逃走的，也成立盜竊罪。

      40：突然使用強(qiáng)力奪取他人手提或身背的皮包的，使用強(qiáng)力奪取他人佩戴的耳環(huán)、項鏈等首飾的，在被害人將財物安放在自行車后架或者前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強(qiáng)力奪了財物的，都有可能造成傷亡，宜認(rèn)定為搶奪罪。再如，用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認(rèn)定為搶奪罪。

      41：被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因?yàn)椴恍⌒谋宦愤叺蔫F鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠(yuǎn)的地上，看到這一情形的甲拾起錢后逃走，甲的行為不成立搶奪罪，.宜認(rèn)定為盜竊罪。

      42：26歲的男青年劉某深夜偷偷進(jìn)入76歲的孤寡老太太王某房中,企圖竊取財物.劉某翻找財物時,聲響驚醒了王某,王某不敢陰攔,只是苦苦哀求不要拿走她的財物.劉某見狀對王某置之不理,繼續(xù)翻找錢物,最后找出現(xiàn)金2000元拿走，.劉某的行為構(gòu)成盜竊罪.

      43：行為人盜竊存折、儲蓄卡、匯款單等債權(quán)憑證后，使用欺騙手段通過銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的職員、郵政工作人員取得財產(chǎn)，導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失的，成立詐騙罪；但是，利用盜竊或者拾取的債權(quán)憑證通過自動取款機(jī)提取現(xiàn)金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

      44：行為人以非法占有為目的，從火車上將他人財物扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財物。不管行為人事后是否撿回了該財物，均應(yīng)認(rèn)一為犯罪既遂。

      45：住在雇主家里的雇員，將竊取的財物藏在雇主家的隱蔽場所的，成立盜竊既遂。
      
      46：行為人實(shí)施欺編行為，使他人放棄財物，行為人拾取該財物的，也宜認(rèn)定為詐騙罪。

      47：如使用仿造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)、數(shù)額較大的，成立詐騙罪。

      48：通過欺騙方法使他人免除非債務(wù)的，不存在財產(chǎn)損失。行為人原本沒有支付嫖宿費(fèi)的意思，欺騙**女使之提供性服務(wù)的,不成立詐騙罪.行為人原本打算支付嫖資,與對方實(shí)施性行為后,又采取欺騙手段使對方免收嫖資的,也不成立詐騙罪.但是,行為人向**者支付了嫖資后,使用欺騙手段騙回嫖資的,則成立詐騙.以欺騙方法取得方不法占有的自己所有的財物的,不成立詐騙罪.

      49：以欺騙方法取得對方合法占有的自己所有的財物的,應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪.

      50：行為人雖然提拱了價格相當(dāng)?shù)纳唐?但在告知了事實(shí)真相后對方將不付金錢的場合,故意就商品的效能等作虛假陳述,使對方誤信商品的效能,而接受對方交付的金錢的,構(gòu)成詐騙罪.換言之,即使行為人提供相當(dāng)給付,但受騙者的交換目的基本未能實(shí)現(xiàn)(包括給付缺乏雙方約定的重要屬性的物品)時,宜認(rèn)定為詐騙罪.行為人實(shí)施欺騙行為,導(dǎo)致受騙者就所交付財產(chǎn)的用途,財產(chǎn)的接受者存在法益關(guān)系的認(rèn)識錯誤時,即使受者存在法益關(guān)系的認(rèn)識錯誤時,即使受騙者沒有期待相當(dāng)給付,也應(yīng)認(rèn)存在財產(chǎn)損失,行為人的行為成立詐騙罪.

      51：欺騙他人得了肝炎,進(jìn)而將藥品賣給他人的,成立詐騙罪.

      52：聲稱將募捐的錢交給災(zāi)民,但事實(shí)上將募捐的錢交父母的, 成立詐騙罪.

      53：無錢飲食、住宿的處理。行為人到飯店吃完飯后，謊稱出去辦事借機(jī)逃走，由于被害人并沒有因此而免除行為人的債務(wù)，即沒有處分行為，故對該行為難以認(rèn)定為詐騙罪。

      54：行為人實(shí)施信用卡詐騙行為，但銀行未催收的，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件；如果符合詐騙罪構(gòu)成要件，則應(yīng)依照刑法第266條的規(guī)定定罪處罰。再如，行為人騙取4000元保險金，沒有達(dá)到保險詐騙罪所要求的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)（5000元），對此應(yīng)認(rèn)定為普詐騙罪。

      55：“以借打手機(jī)為名進(jìn)而非法占有”的行為，實(shí)際上屬于盜竊，而非詐騙。

      56：利用他人支付憑證在自動取款機(jī)取得財物的，也成立盜竊罪。冒用他人支付憑證通過銀行職員、特約商戶職員取得他人財物的，成立（金融）詐騙罪。

      57：將代為保管的他人財物單純予以毀壞的，僅成立故意毀壞財物罪。
      
      58：本來是他人占有的財物，但行為人誤以為是遺忘物或者埋藏物而取得該財物的，屬于抽象的事實(shí)認(rèn)褒錯誤，只能認(rèn)定為侵占罪。

      59：沈某騎自行車到摩托車修理店，見有一輛摩托車停在修理店門口，遂起占有之念，又見該修理店里貨架上沒有摩托車鎖，于是問店主：“你店里有沒有摩托車鎖？”店主說：“這里沒有，你要的話，等一會我回去拿。”沈某便說你快點(diǎn)去拿吧，我要辦事去呢。“店主在沈某的催促下，離開了修理店，臨走時對沈某講：“我去拿鎖，你幫我看下店。”店主離開后，沈某騎走摩托車。在本案中，雖然沈某欺騙店主使其離開修理店，但店主并沒將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給沈某占有，店主雖然讓沈某幫忙看店，但此時沈某充其量只是修理店財物的占有輔肋者。根據(jù)社會的一般觀念，即使店主暫時離開了修理店，修理店中的財物仍然由店主占有，所以沈某的行為成立盜竊罪。