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《勞動合同法》第八十五條在實踐中的適用
張濤 《勞動合同法》第八十五條在實踐中的適用 張濤 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。 ——《中華人民共和國勞動合同法》 中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：...（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議... ——《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》 勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理 ——《勞動爭議司法解釋（三）》 前 言 經(jīng)過在全國范圍內(nèi)廣泛征求意見，全國人大于2007年6月29日批準(zhǔn)了《中華人民共和國勞動合同法》，并于2008年1月1日正式實施 在這部以完善勞動合同制度為立法宗旨的法律中，有些條款是存在爭議的，典型的就是第八十二條的“二倍工資”起算時間和第八十五條的“賠償金”以及第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度”。 有關(guān)第八十二條的“二倍工資”起算時間的問題，筆者已經(jīng)在《漫談事實勞動關(guān)系與勞動合同的淵源》和《如何正確理解<勞動合同法實施條例>第六條第二款》兩文作了專門和專題闡述，故本文將參照《中華人民共和國勞動合同法釋義》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義》（全國人大常委會法工委編寫）和《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》(最高法民一庭編寫)以及其它相關(guān)資料談一下對于勞動合同法第八十五條的理解，至于第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度”將另文闡述。 一、《勞動合同法》第八十五條在勞動監(jiān)察程序中的適用 根據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費(fèi)的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?br> 關(guān)于第八十五條如何理解的問題，《中華人民共和國勞動合同法釋義》指出：關(guān)于“逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金”的規(guī)定，從性質(zhì)上說屬于一種類似加處罰款的執(zhí)行罰措施，對于用人單位逾期不向勞動者支付應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用的，通過加收一定數(shù)額賠償金的手段，促使用人單位履行支付義務(wù)，以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。責(zé)令用人單位加付賠償金的前提，是用人單位沒有按照勞動行政部門規(guī)定的履行期限履行其向勞動者支付相關(guān)費(fèi)用的法定義務(wù)。 從《勞動合同法》第八十五條的字面意思就可以清楚地看出，該條款主要解決的是用人單位未及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資、不支付加班費(fèi)以及解除、終止勞動合同未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}，這就涉及到勞動報酬（工資、加班費(fèi)、假日報酬和有酬缺勤報酬）和離職金（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）的問題。 大多數(shù)勞動者在用人單位對其實行《勞動合同法》第八十五條列舉的任意一種侵權(quán)行為時，首先想到的是到勞動行政部門投訴。 以工資報酬[不含加班費(fèi)]為例：勞動行政部門在受理后，應(yīng)依法對勞動者投訴的事項進(jìn)行調(diào)查了解。在了解過程中，有些沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的用人單位認(rèn)為勞動行政部門沒有辦法對勞動者與其約定的工資的工資違反最低工資制度，在向勞動行政部門陳述的過程中隨意編排克扣勞動者工資的理由（比如：曠工、請事假等）。 有的勞動行政部門認(rèn)為，一旦用人單位對《勞動合同法》第八十五條進(jìn)行否認(rèn)，雙方就對勞動報酬和離職金（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）發(fā)生爭議，雙方就應(yīng)當(dāng)通過勞動仲裁程序和司法訴訟解決，其實則不然。 有關(guān)勞動報酬問題。原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定，各級勞動行政部門有權(quán)監(jiān)察用人單位工資支付的情況；并且進(jìn)一步規(guī)定，用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為的，由勞動行政部門責(zé)令其支付勞動者工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可責(zé)令其支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資的；（三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 對于“克扣”和“無故拖欠”的問題，勞動部《對<工資支付暫行規(guī)定>有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》分別作出了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：《規(guī)定》第十八條所稱“克扣”系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的全部勞動報酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況[用人單位的免責(zé)事由和勞動監(jiān)察程序舉證義務(wù)]：（1）國家的法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的；（2）依法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的；（3）用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的；（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）；（5）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等。《規(guī)定》第十八條所稱“無故拖欠”系指用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資。不包括：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因、無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門根據(jù)各地情況確定。其他情況下拖欠工資均屬無故拖欠。 根據(jù)上述兩個定義，用人單位在勞動監(jiān)察程序中陳述的勞動者過錯或者用人單位免責(zé)的情形應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任；若用人單位不能對其陳述進(jìn)行舉證，則勞動行政部門有權(quán)拒絕采納用人單位的陳述。 同理，有關(guān)離職金（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）和二倍于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金的認(rèn)定事實同樣可以將舉證責(zé)任分配給相對強(qiáng)大的用人單位。 實踐中，在用人單位卑鄙無恥第隨意提出理由卻沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，而勞動行政部門為了明哲保身（防止被用人單位推上行政法庭）把本應(yīng)通過勞動監(jiān)察程序處理的勞動糾紛依照所謂的《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第二款以“行政告知”的形式要求勞動者依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理的情形屢見不鮮。 而根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第一款，應(yīng)當(dāng)（只能）依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理的是用人單位因違反勞動保障規(guī)定而對勞動者造成損害應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的賠償責(zé)任。 需要強(qiáng)調(diào)的是，“賠償金”責(zé)任與“賠償”責(zé)任不同。前者是法定的，不具有任意性，不單純是補(bǔ)償性的，而是具有懲罰性?！秳趧臃ā返诰攀粭l和勞動部發(fā)布的《違反＜中華人民共和國勞動法）行政處罰辦法》（勞部發(fā)［1994］532號）第六條規(guī)定，用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為之一的，勞動保障行政部門應(yīng)責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可責(zé)令按相當(dāng)于支付勞動者工資報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償總和的一至五倍支付勞動者賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（四）解除勞動合同后，未依照法律、法規(guī)規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。根?jù)前述規(guī)定，對用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的行為、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的行為、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的行為、解除勞動合同后未依法給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男袨?，勞動保障監(jiān)察應(yīng)當(dāng)依法予以查處，并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付法定數(shù)額的賠償金，這些都是勞動保障監(jiān)察的職責(zé)，與《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第一款規(guī)定的勞動者要求用人單位就勞動保障違法行為予以賠償雙方發(fā)生爭議的不同，并非只能通過勞動爭議處理的方式解決。 也就是說，從勞動者的角度講只有《勞動法》第九十五條、第九十七條、第九十八條規(guī)定的“損害賠償責(zé)任”是與只能通過勞動爭議處理的方式解決的事項，而對于勞動報酬和離職金（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）事項則屬于既可監(jiān)察又可仲裁的事項，對于勞動者提出行政投訴的，勞動行政部門不應(yīng)將其推卸給勞動仲裁部門。 值得提出的是，《勞動法》第一百零三條對于勞動行政部門不作為或者作為不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任僅僅是內(nèi)部監(jiān)督處理（對于公務(wù)員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，若構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分）；而《勞動合同法》第九十五條增加了“給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，據(jù)此，可以考慮將勞動者未獲得的“加倍賠償”通過“行政賠償”的方式解決，從而進(jìn)一步對勞動行政不作為進(jìn)行制裁。這里的賠償責(zé)任，是指行政賠償責(zé)任，即行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權(quán)益造成損害時由國家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任，由行政主體、行政違法行為、損害后果和因果關(guān)系四個要件構(gòu)成。行政主體是指執(zhí)行行政職務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員。職務(wù)違法行為是指違法執(zhí)行職務(wù)的行為，既包括職務(wù)行為本身的行為，也包括與職務(wù)有關(guān)連而不可分的行為。損害后果是指行政主體實施的行政違法行為對相對人合法權(quán)益造成的損害，根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，對相對人合法權(quán)益造成 的損害僅指物質(zhì)損害與直接損害。因果關(guān)系是指行政違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。 二、《勞動合同法》第八十五條在勞動仲裁與訴訟程序中的適用 （一）仲裁程序中的“加付賠償金”是否應(yīng)受理 有些勞動者覺得向勞動行政部門投訴無望的情況下，轉(zhuǎn)向通過勞動爭議仲裁程序維護(hù)自身合法權(quán)益；還有些勞動者對于既可監(jiān)察又可仲裁的事項直接向勞動爭議仲裁部門提請仲裁。 在提請仲裁過程中，部分勞動者在仲裁請求中要求用人單位比照《勞動合同法》第八十五條承擔(dān)“加付賠償金”的民事責(zé)任。 實踐中，大部分勞動仲裁部門對于該項請求是否受理的問題的意見是不予受理，理由多數(shù)為“‘加付賠償金’是勞動行政部門的行政措施”。這個理由能不能站住腳呢？ 根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者因勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議，是適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的勞動爭議。 筆者有幸翻閱了《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義》，了解到全國人大常委會法工委對該條款中的“賠償金”作了如下詮釋： 賠償金是指根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的賠償金和勞動者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的賠償金。用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的賠償金，包括：用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的，如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金;用人單位未依照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬，或者低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，或者安排加班不支付加班費(fèi)，以及解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模趧趧有姓块T責(zé)令限期支付后，逾期仍不支付的，用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金;用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法規(guī)定的解除終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金;用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，或者用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，等等。 根據(jù)該意見，《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”是勞動爭議的受案范圍；勞動仲裁部門以“‘加付賠償金’是勞動行政部門的行政措施”為由拒絕受理（或者以該理由不予支持）是不正確的。 另外，有些勞動者認(rèn)為用人單位單單支付本金不足以彌補(bǔ)其損失，故而專門為了為了“加付賠償金”而提起民事訴訟，為了減輕全國各級基層法院的審判壓力，希望最高人民法院與人力資源和社會保障部協(xié)商，盡快依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的立法本意，明確地將《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”納入勞動爭議仲裁程序的受理范圍。 ?。ǘ┰V訟受理 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。 根據(jù)該規(guī)定，除該法第四十七條規(guī)定的一裁終局的情形，勞動者均可在勞動爭議仲裁裁決送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起民事訴訟，《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”也不例外。 另外，經(jīng)過廣泛的征求意見和討論，最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中明確規(guī)定“勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。” 最高法之決定將《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的“加付賠償金”納入人民法院民事案件受理范圍，主要是基于四點(diǎn)考慮： 1、司法為民、案結(jié)了事（在勞動行政主管部門不能支持其請求的情況下，避免通過行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)，降低勞動者的維權(quán)成本，符合司法為民的社會主義法治理念）； 2、司法公平性和最終性的要求（作為糾紛的最終解決途徑，應(yīng)為當(dāng)事人留有最終訴諸司法的機(jī)會）； 3、遵循前法的必要（比照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條和《食品安全法》第九十六條的懲罰性規(guī)定，有利于立法、司法的統(tǒng)一性）； 4、推動和諧規(guī)范用工環(huán)境的需要（較為合理地設(shè)計違法、違約成本可以有效地促進(jìn)合同雙方更好地遵循法律規(guī)定和合同約定，規(guī)范自身行為，實現(xiàn)用工環(huán)境的和諧、有序）。 ?。ㄈ┤绾尾门?br> 最高法民一庭杜萬華庭長在就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》答記者問中指出，對于《勞動合同法》第85條正確的理解應(yīng)當(dāng)是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。 但是隨后最高法民一庭就在《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》中否認(rèn)了該觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)明確，按照《勞動合同法》第八十五條的字面意思，加付賠償金的適用有一個統(tǒng)一的前提，即用人單位在勞動行政部門責(zé)令限期支付相應(yīng)的報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)惹闆r下而逾期未支付的。但是，為保障勞動者權(quán)益，方便勞動者維權(quán)，本次司法解釋將其納入勞動爭議案件的審理范圍，也就是意味著，只要用人單位存在第八十五條規(guī)定的幾種情形事，勞動者均可在訴訟中主張用人單位加付賠償金。 筆者在最高法的觀點(diǎn)之外，根據(jù)自身的實踐，對于“‘勞動行政部門責(zé)令’的前置程序”的擴(kuò)大性理解提出如下意見： 對于堅持“‘勞動行政部門責(zé)令’的前置程序”的仲裁機(jī)構(gòu)和法院，對于“勞動者提出行政投訴后，勞動行政機(jī)關(guān)怠于‘責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償’”的情形，可以視為“‘勞動行政部門責(zé)令’的前置程序”已經(jīng)完成，在仲裁程序和訴訟程序中應(yīng)直接支持勞動者的“加付賠償金”的請求，既可以避免財政部門“掏腰包”的國家賠償未用人單位的過錯埋單，也可以降低勞動者的維權(quán)成本。 有關(guān)在《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的幅度內(nèi)如何選取的問題，最高法提出：在確定具體標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)著重考慮如下幾個因素： 1、用人單位的違法行為的嚴(yán)重性及其過錯程度（按照故意、重大過失、一般過失和輕微過失區(qū)分，并酌情考慮其過錯程度）； 2、勞動者因用人跟單位的違法性所受損害的大?。ㄒ蚬べY收入水平高的勞動者的抗風(fēng)險能力較強(qiáng)，而工資比較水平低的勞動者受損害的程度相對更大，故不建議單純以用人單位所欠的工資或離職金的數(shù)額來確認(rèn)）； 3、用人單位因違法行為的獲利情況（考慮群體性糾紛或勞動者長期大量加班而未支付加班費(fèi)的情況，用人單位卻有較為明顯的勞動力成本下降，并適當(dāng)提高賠償金比例）； 4、用人單位接受其他處罰的情況（在勞動行政部門未作出行政處罰并有效地執(zhí)行的情況下，應(yīng)加重比例）。 |
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