民間借貸中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定

   ——兼評(píng)省高院《審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十九條

文/郭啟強(qiáng)  王海燕  浙江《法官論壇》2010年第4期

近幾年來，民間借貸糾紛越來越多地訴諸法院，給司法裁判帶來了許多挑戰(zhàn)，其中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定是難點(diǎn)。2009年浙江高院出臺(tái)了《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其中對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定進(jìn)行了專門規(guī)定。^①本文試圖結(jié)合筆者在司法實(shí)踐中的感悟和該條規(guī)定對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定進(jìn)行一些探討。

一、立法與司法解釋的梳理

關(guān)于夫妻中一方舉債，在何種情形下應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的問題，我國立法和司法解釋有一個(gè)漸進(jìn)的過程。

（一）立法與司法解釋的演進(jìn)

1.婚姻法第四十一條將夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定限定為因夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)?；橐龇ǖ谒氖粭l規(guī)定：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這條規(guī)定將應(yīng)共同償還的債務(wù)限定為因夫妻共同生活需要所負(fù)的債務(wù)。對(duì)該條的適用，司法實(shí)踐中有不同理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定是針對(duì)夫妻雙方之間債務(wù)如何分擔(dān)的，而對(duì)夫妻雙方之外的債權(quán)人，則不應(yīng)以是否用于夫妻共同生活作為判斷夫妻雙方是否應(yīng)共同承擔(dān)償還責(zé)任的依據(jù)，債權(quán)人只需證明舉債發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，該債務(wù)即應(yīng)由夫妻共同償還。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定并不僅是對(duì)夫妻雙方之間的債務(wù)如何分擔(dān)所作的規(guī)定，在對(duì)外關(guān)系中，也同樣適用。夫妻共同生活是準(zhǔn)確認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的首要前提和唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有據(jù)此認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，才能對(duì)債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)，確保立法目的的實(shí)現(xiàn)。^②我們認(rèn)為，從婚姻法第四十一條的規(guī)定來看，并未區(qū)分夫妻之間債務(wù)分擔(dān)和對(duì)外債務(wù)的償還，而從婚姻法的其它條文中也找不到關(guān)于夫妻對(duì)外債務(wù)如何償還的規(guī)定，所以婚姻法第四十一條確立了以是否用于夫妻共同生活作為判斷夫妻是否應(yīng)共同償還的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

2.婚姻法司法解釋（一）第十七條確立以舉債合意作為判斷夫妻共同債務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)?；橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬┑谑邨l第（二）項(xiàng)規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見，他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。從該款規(guī)定可以看出，在認(rèn)定是否為夫妻共同債務(wù)時(shí)，夫妻是否有舉債合意是關(guān)鍵，如夫妻有共同舉債的合意或第三人有理由相信夫妻有共同舉債合意，即使借款未用于夫妻共同生活，也應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

3.婚姻法司法解釋（二）第二十四條確立以發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間作為判斷夫妻共同債務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)。婚姻法司法解釋（二）第二十四條對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了擴(kuò)充，該條規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。從該條規(guī)定可以看出，只要發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)或債權(quán)人明知夫妻存在約定財(cái)產(chǎn)制外，均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，從而確立以債務(wù)發(fā)生的時(shí)間作為判斷是否為夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）關(guān)于立法、司法解釋演進(jìn)的評(píng)析。從上述規(guī)定可以看出，婚姻法第四十一條和婚姻法司法解釋（一）第十七條的規(guī)定具有一脈相承的關(guān)系，后者并不是對(duì)前者的絕對(duì)突破，因?yàn)椴徽撌遣皇欠蚱揸P(guān)系，只要兩人以上有共同舉債合意而向出借人借款的，則應(yīng)共同向出借人承擔(dān)歸還借款的法律責(zé)任，而婚姻法司法解釋（二）第二十四條則是對(duì)婚姻法和婚姻法司法解釋（一）的完全突破，一刀切式的認(rèn)定只要發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)或債權(quán)人明知夫妻存在約定財(cái)產(chǎn)制外，均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。實(shí)際生活中，債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)的情形幾乎不可能出現(xiàn)，而債權(quán)人明知夫妻存在約定財(cái)產(chǎn)制，對(duì)夫妻中非舉債方來說，也幾乎是不可能完成的舉證責(zé)任，所以在審判實(shí)踐中，幾乎所有的舉債，只要發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，都被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

二、司法實(shí)踐的困境

（一）立法與司法解釋的沖突導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一

如前文所述，我國立法與司法解釋在認(rèn)定夫妻共同債務(wù)中存在著兩種不同的規(guī)定，導(dǎo)致司法裁判者在適用時(shí)無所適從，出現(xiàn)了不同裁判結(jié)果。因此，各地高院也根據(jù)各地實(shí)際情況，對(duì)民間借貸中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定作出了具體規(guī)定。

1.上海高院的規(guī)定。上海高院2007年制定了《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛的若干意見》，其中對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定作出了專門規(guī)定。（1）以適用婚姻法司法解釋（二）第24條為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本原則，即債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，按照夫妻共同債務(wù)處理。（2）例外規(guī)定，即在認(rèn)定夫妻共同債務(wù)時(shí)，還應(yīng)考慮兩個(gè)因素，一是舉債是否用于夫妻共同生活，二是夫妻是否有舉債合意，如果一方有證據(jù)足以證明夫妻雙方?jīng)]有共同舉債的合意或該債務(wù)沒有用于夫妻共同生活，則該債務(wù)可以認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。

2.浙江高院的規(guī)定。浙江高院2009年制定了《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其中也對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定作了專門規(guī)定。（1）以是否用于夫妻共同生活作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本原則，即婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。所謂日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。而夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。（2）對(duì)于超出夫妻共同生活需要范圍的舉債，則要求出借人證明該負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)是用于夫妻共同生活的。（3）對(duì)于夫妻雙方形成舉債合意的債務(wù)也認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，對(duì)于舉債的合意，出借人可援引合同法表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)清償責(zé)任，出借人須對(duì)表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

比較上述兩家高院的規(guī)定，有一個(gè)基本共同點(diǎn)，就是努力尋求對(duì)婚姻法司法解釋（二）第24條的突破。但是在具體問題的處理上仍有一些不同，首先，關(guān)于基本原則方面，上海高院遵循了婚姻法司法解釋（二）第24條的精神，以發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)，而浙江高院則以舉債用于夫妻共同生活作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。其次，關(guān)于舉證責(zé)任分配方面，上海高院將舉證責(zé)任分配給了夫妻中非舉債方，要求非舉債方證明舉債未用于夫妻共同生活或夫妻無舉債合意，而浙江高院則要求出借人承擔(dān)舉債用于夫妻共同生活或夫妻形成舉債合意的舉證責(zé)任。

（二）適用婚姻法司法解釋（二）第24條所帶來的困境

在司法實(shí)踐中，有許多法院嚴(yán)格按照婚姻法司法解釋（二）第24條的規(guī)定來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，但是在具體適用時(shí)仍然存在一些困境或者不公平的地方。

1.夫妻中非舉債方未分享到舉債帶來的利益，卻被要求承擔(dān)共同清償責(zé)任。在實(shí)踐中，雖然大部分的民間借貸都給夫妻雙方帶來了利益，但是也存在一些特殊情況，比如說夫妻一方將舉債用于賭博、吸毒甚至包養(yǎng)情人等，但是因該舉債發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，而被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，這對(duì)夫妻中非舉債方而言顯然是不公平的。

2.虛假訴訟增多。在夫妻離婚訴訟中，一方為多分財(cái)產(chǎn)，往往通過虛構(gòu)借款的形式，增加夫妻共同債務(wù)的數(shù)額，減少夫妻共同財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，從中謀取非法利益。由于婚姻法司法解釋（二）第24條的規(guī)定，法院在審理這類案件時(shí)，只需審理舉債是否發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間即可作出是否為夫妻共同債務(wù)的判斷，容易導(dǎo)致夫妻中非舉債方利益受損。

三、解決困境的路徑

（一）指導(dǎo)思想：以保護(hù)債權(quán)人利益為中心

在夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定中，存在著債權(quán)人利益與夫妻中另一方利益的沖突。從債權(quán)人的角度而言，如認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，則一方面多了一個(gè)承擔(dān)責(zé)任的主體，另一方面也意味著有更多的財(cái)產(chǎn)作為償還債務(wù)的保障。而從夫妻關(guān)系中的兩人而言，如認(rèn)定為舉債一方的個(gè)人債務(wù)，則意味著在對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割后，另一方無須對(duì)該債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任。采取何種立法模式的根本在于在夫妻中非舉債方的利益與債權(quán)人的利益中，選擇哪方利益作為保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)。筆者認(rèn)為，婚姻法司法解釋（二）第24條所確立的側(cè)重保護(hù)債權(quán)人利益基本原則在今天仍然是可取的。因?yàn)?，首先，從利益主體分析，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定中，由于債務(wù)發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻的利益在某種意義上屬于利益共同體，而債權(quán)人與債務(wù)人的利益則存在根本沖突。其次，從權(quán)利受侵害的角度而言，債權(quán)人的利益更容易受侵害。夫妻更容易通過假離婚等方式逃避債務(wù)，債權(quán)人作為夫妻關(guān)系的局外人，根本無法了解夫妻關(guān)系的實(shí)際情況。但是婚姻法司法解釋（二）第24條的規(guī)定在債權(quán)人利益與夫妻中非舉債方利益的衡量中，將債權(quán)人的利益放在最高位置，其對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)是以犧牲夫妻中非舉債方利益為代價(jià)的，我們認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹７蚱揠m然由于財(cái)產(chǎn)的混同而在人格上具有一定的混同，但是在民法意義上而言，夫妻均有獨(dú)立人格，可以獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的指導(dǎo)思想應(yīng)是以保護(hù)債權(quán)人利益為側(cè)重點(diǎn)，兼顧夫妻中非舉債方的利益。

（二）認(rèn)定夫妻共同債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的具體選擇

關(guān)于認(rèn)定夫妻共同債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的具體選擇問題，我們認(rèn)為，浙江高院的指導(dǎo)意見以婚姻法和婚姻法司法解釋（一）為參考所確立的標(biāo)準(zhǔn)是可行的。

1.以舉債是否用于夫妻共同生活作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)并不在于該債務(wù)發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，而在于夫妻共同享受了該舉債所帶來的利益，即該舉債用于夫妻共同生活。雖然，從婚姻法的角度而言，夫妻經(jīng)登記結(jié)婚后，即組成共同的家庭，在各方面互幫互助，但是從民法的角度而言，夫或妻的獨(dú)立人格并沒有因結(jié)婚而混為一體，而是各有獨(dú)立的人格，一般都具有完全民事行為能力，而完全民事行為能力的一個(gè)重要特征就是能夠?qū)ψ约旱男袨楠?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。夫或妻一方單獨(dú)對(duì)外舉債的行為，屬合同行為之一種，具有相對(duì)性的特征，如該舉債未用于夫妻共同生活，則不應(yīng)讓另一方承擔(dān)共同歸還借款的法律責(zé)任?；橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ┑?4條僅以時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)作為判斷是否為夫妻共同債務(wù)的觀點(diǎn)在理論上缺乏足夠的依據(jù)。

2.以夫妻是否具有舉債合意作為判斷夫妻共同債務(wù)的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。從法理意義上講，夫妻有共同舉債合意的應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，并不是基于夫妻關(guān)系而作出的特殊規(guī)定。在合同行為中，如兩個(gè)以上的主體共同向另一方作出某項(xiàng)意思表示并據(jù)此而成立合同行為的，則該兩個(gè)以上的主體應(yīng)共同向合同相對(duì)方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這是合同法的應(yīng)有之義。所不同的是，由于夫妻關(guān)系本身的特殊性，在日常生活中，在夫妻感情較好的情況下，夫妻之間本身就具有某種程度的互相代理的潛意識(shí)，也不會(huì)刻意地去區(qū)分哪些行為可以互相代表，哪些行為不能互相代表。所以，在夫妻關(guān)系中，天然存在債權(quán)人對(duì)夫妻具有舉債合意的合理相信，浙江高院規(guī)定債權(quán)人可以援引表見代理的規(guī)定以證明夫妻具有舉債合意毫無疑問是正確的，但是我們認(rèn)為，由于夫妻關(guān)系本身的特殊性，在舉證責(zé)任上，債權(quán)人的舉證并不需要達(dá)到表見代理所要求的那么嚴(yán)格。例如，債權(quán)人如能提供證據(jù)證明比如說夫妻中非舉債方知悉另一方的舉債后，未向債權(quán)人表示異議的，即應(yīng)認(rèn)定為夫妻具有舉債的合意，而不需夫妻中非舉債方的明確追認(rèn)。

3.合理分配舉證責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)側(cè)重保護(hù)債權(quán)人利益，兼顧保護(hù)夫妻中非舉債方利益的目的。

舉證責(zé)任的分配是訴訟法中的一個(gè)難點(diǎn)，舉證責(zé)任分配給誰就意味著誰將更多地承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定中，舉證責(zé)任的分配體現(xiàn)了立法者和司法者的價(jià)值取向，也是調(diào)節(jié)債權(quán)人利益與夫妻中非舉債方利益的杠桿。從上海高院和浙江高院的規(guī)定來看，上海高院是將舉債未用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任分配給了夫妻中非舉債方，而浙江高院則將舉債用于夫妻日常生活的舉證責(zé)任分配給了債權(quán)人。我們認(rèn)為，應(yīng)將舉證責(zé)任分配給持有異議的夫妻一方，理由如下：

首先，從舉證的難易角度而言，夫妻中非舉債方舉證證明舉債未用于夫妻共同生活比債權(quán)人舉證證明舉債用于夫妻共同生活要容易。舉證責(zé)任的分配，有一個(gè)基本原則，即將舉證責(zé)任分配給更容易舉證的一方。夫妻共同生活屬于家庭內(nèi)部生活事項(xiàng)，家庭生活本身具有一定的私密性，債權(quán)人作為外人是很難掌握舉債的具體去向的，要求債權(quán)人舉證證明舉債用于夫妻共同生活有些勉為其難。

其次，債權(quán)人的利益更容易受侵害，這在舉證責(zé)任分配時(shí)也應(yīng)考慮。從關(guān)系緊密程度上看，通常情況下夫妻關(guān)系的緊密程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了夫妻一方與債權(quán)人的關(guān)系，夫妻一方更容易通過轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的方式逃避債務(wù)，債權(quán)人的利益也更容易受到侵害。為切實(shí)保護(hù)債權(quán)人的利益，應(yīng)將舉證責(zé)任分配給夫妻中持有異議的一方當(dāng)事人。

同時(shí)，我們認(rèn)為，為彌補(bǔ)異議方舉證能力的不足，應(yīng)允許結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)在一定范圍內(nèi)知悉的存在明顯的借款可能不會(huì)用于夫妻共同生活的情形時(shí)，推定債權(quán)人為明知或者應(yīng)知，比如較大范圍內(nèi)的人都知道的舉債人賭博成性或者吸毒的，債權(quán)人知悉的夫妻雙方收入較高，夫妻為共同生活無需對(duì)外舉債等情形的，均應(yīng)推定為債權(quán)人對(duì)借款不會(huì)用于夫妻共同生活為明知或應(yīng)知。

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注  釋：

①該指導(dǎo)意見第十九條規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；

（二）夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的。

不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

援引表見代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對(duì)表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

表見代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號(hào)）第13條的規(guī)定。

②熊學(xué)慶著：《婚姻期間夫妻一方借款的債務(wù)性質(zhì)》，載《人民司法（案例）》2009年第6期，第72頁。

 作者單位：海鹽縣法院