撤銷緩刑應(yīng)注意的幾個問題

不咬人的蚊子 2012-03-09

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撤銷緩刑應(yīng)注意的幾個問題

左堅衛(wèi)

一、如何理解第77條中“判決宣告以前”的含義

刑法第77條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，即所謂發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。這里的“判決宣告以前”，是指生效判決宣告以前，還是指未生效判決宣告以前，抑或有其他涵義，需要澄清，否則可能出現(xiàn)對緩刑犯如何處理的空白時段。我們認為，這里的“判決宣告以前”，應(yīng)當(dāng)理解為判決生效以前，亦即判決確定以前。理由是：根據(jù)我國刑法第73條第3款的規(guī)定，“緩刑考驗期限”，從“判決確定之日”起計算，因此，判決確定之日，即緩刑考驗開始之時。只有在緩刑考驗開始以后再犯罪，才屬于在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪。這里的判決確定之日，顯然指判決生效之日。這樣，如果將刑法第77條中的判決宣告以前理解為未生效判決宣告以前，就會導(dǎo)致被宣告緩刑的人如果在未生效判決宣告以后，判決生效以前這段時間又犯罪，應(yīng)當(dāng)如何處理缺乏法律依據(jù)。因為刑法只規(guī)定了被宣告緩刑的犯罪分子在判決生效以后犯新罪，以及判決宣告以前還犯有其他罪應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，而沒有規(guī)定被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告以后、生效以前又犯罪的應(yīng)當(dāng)如何處理。例如，1999年7月1日，一審法院作出判處甲有期徒刑1年，緩刑2年的判決并予以宣告，甲不服，提出上訴；1999年8月1日，二審法院作出駁回上訴，維持原判的裁定，并于當(dāng)日宣告生效，從而進入對甲的緩刑考驗期；而甲于1999年7月15日又實施了盜竊犯罪。如果將刑法第77條中的“判決宣告以前”理解為未生效判決宣告以前，那么甲的犯罪行為既不是在緩刑考驗期限內(nèi)實施的，也不是在判決宣告以前實施的，這樣對甲撤銷緩刑就沒有法律依據(jù)了。可見，只有將“判決宣告以前”理解為判決生效以前，才不至于出現(xiàn)對緩刑犯處理的盲區(qū)。

二、在對新發(fā)現(xiàn)的漏罪和原已判決之罪實行數(shù)罪并罰后，是否還可以適用緩刑

對這一問題，最高人民法院在1985年8月21日頒發(fā)的《關(guān)于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》中曾規(guī)定，在依照79年刑法第65條對漏罪定罪判刑，并對漏罪和原已判決之罪實行數(shù)罪并罰后，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑?，F(xiàn)行刑法第77條則只規(guī)定，在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定進行數(shù)罪并罰，以決定執(zhí)行的刑罰。至于決定了執(zhí)行的刑罰后，能否對犯罪人再次適用緩刑，則沒有明確作出規(guī)定。因此，理論界目前這一問題有不同的看法，有論者認為，既然刑法已經(jīng)明確規(guī)定了對在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子一律撤銷緩刑，就說明在數(shù)罪并罰后不得再對其適用緩刑。該論者還就此結(jié)論提出了自己的不同意見。但也有論者認為，僅從字面表述上看，不能得出對發(fā)現(xiàn)漏罪的緩刑人在數(shù)罪并罰后，不得再適用緩刑的結(jié)論。理由是，刑法第77條中“應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑”的規(guī)定，是為了數(shù)罪并罰的需要而設(shè)置的，即只有先撤銷緩刑，才談得上對漏罪和前罪進行數(shù)罪并罰。因此，撤銷原來的緩刑并不當(dāng)然表明在數(shù)罪并罰之后不能再宣告緩刑。既然刑法沒有明確規(guī)定在數(shù)罪并罰后不得再適用緩刑，那么只要犯罪人在數(shù)罪并罰之后仍然符合緩刑的形式和實質(zhì)條件，就可以再次對其適用緩刑。

筆者認為，后一種觀點雖有一定道理，但從刑法第77條第1款和第2款的關(guān)系，以及第2款規(guī)定的具體內(nèi)容來判斷，對在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪并罰后一律實際執(zhí)行刑罰。先看第77條第1款和第2款規(guī)定的關(guān)系。該條第1款和第2款都是對應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形的規(guī)定，其中，第1款是規(guī)定對緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的緩刑人應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，第2款是規(guī)定對違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，雖然沒有構(gòu)成犯罪，但情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。顯然，在立法者看來，第1款所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形比第2款規(guī)定的情形在性質(zhì)上更為嚴重，因為前者已經(jīng)達到犯罪程度，而后者還只是一般違法。因此，如果出現(xiàn)第2款規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，實際執(zhí)行原判刑罰，那么，出現(xiàn)第1款規(guī)定的情形當(dāng)然更應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，實際執(zhí)行刑罰。再看第77條第2款規(guī)定的具體內(nèi)容。該款明確規(guī)定，對違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。這就清楚地表明，對性質(zhì)更為嚴重的在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，更應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，在數(shù)罪并罰后實際執(zhí)行刑罰。當(dāng)然，這樣規(guī)定是否合理，值得進一步探討。

三、在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)犯罪人在緩刑前犯有其他罪的，如何處理

有的國家和地區(qū)刑法典規(guī)定，緩刑考驗期限屆滿，暫緩執(zhí)行刑罰的宣告沒有被撤銷，原判處刑罰之宣告即失效。如果是這樣的話，在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)犯罪人在緩刑前犯有其他罪的，不得再撤銷緩刑，而應(yīng)當(dāng)認定為由于原判處刑罰的宣告已經(jīng)失效，不再執(zhí)行原判刑罰。我國刑法沒有作出這方面的規(guī)定，只是在第77條第1款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。筆者認為，既然刑法只規(guī)定在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，那么在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)漏罪，就不能再撤銷緩刑，而只能根據(jù)刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定，決定是否追究新發(fā)現(xiàn)的漏罪的刑事責(zé)任，原判的刑罰則不能再執(zhí)行。

四、如何把握刑法第77條第2款規(guī)定中的“情節(jié)嚴重”

根據(jù)刑法第77條第2款的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院、公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，必須情節(jié)嚴重，才撤銷緩刑。這樣，如何判斷被宣告緩刑的犯罪分子違反法律法規(guī)或者監(jiān)管規(guī)定“情節(jié)嚴重”，就成了正確決定是否撤銷犯罪人的關(guān)鍵。在有關(guān)部門沒有對“情節(jié)嚴重”作出具有法律效力的解釋以前，要準(zhǔn)確判斷是否應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，存在一個如何正確界定緩刑人違反法律、法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定“情節(jié)嚴重”之具體內(nèi)容的問題。筆者認為，從總體上看，這里的“情節(jié)嚴重”是指緩刑人的違反法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定的行為性質(zhì)惡劣并且已經(jīng)接近于構(gòu)成犯罪，具體而言，應(yīng)當(dāng)綜合以下幾方面來判斷被宣告緩刑的犯罪分子違反法律法規(guī)或者監(jiān)管規(guī)定的情節(jié)是否嚴重：（1）行為所侵犯的法益是否重大。行為所侵犯的法益的輕重，直接體現(xiàn)了行為社會危害性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪分子違反法律或者規(guī)定的行為所侵犯的法益重大，應(yīng)屬判斷其行為情節(jié)嚴重的依據(jù)之一。（2）行為人違反法律或者規(guī)定時的主觀心態(tài)。行為人違法時的主觀心態(tài)是故意還是過失，動機是卑劣還是一般，反映出其反社會心理的強弱和再犯可能性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪人違反法律或者規(guī)定時出于故意并且動機卑劣，應(yīng)屬判斷其行為情節(jié)嚴重的另一依據(jù)。（3）行為所造成的后果是否嚴重。行為所造成的后果是否嚴重，也直接體現(xiàn)著行為社會危害性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪分子違反法律或者規(guī)定的行為所造成的危害后果嚴重，是判斷其行為情節(jié)嚴重的又一依據(jù)。（4）違反有關(guān)法律或者規(guī)定次數(shù)的多少。行為人違反有關(guān)法律或者規(guī)定次數(shù)的多少，反映了其改過自新的難易程度和再犯可能性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪人違反法律或者規(guī)定的次數(shù)越多，情節(jié)就越嚴重。