一、引人誤解的虛假宣傳、引人誤解的虛假表示的共性與區(qū)別

共性：1、誤導(dǎo)內(nèi)容指“質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地”等相同；2、有“引人誤解”（誤導(dǎo)造成誤認誤購）后果，而且還必須有“虛假”的客觀屬性；

區(qū)別：1、（形式要件）“引人誤解的虛假宣傳”是利用廣告或者其他方法表現(xiàn)，“虛假表示”是指在商品上表現(xiàn)；2、虛假表示僅指商品質(zhì)量而不指提供服務(wù)。 

二、“在商品上”和“在商品包裝上”的區(qū)別

對某些案件是按虛假表示、還是虛假宣傳定性處理，存在認識上的分歧，實際上是對 “在商品上” 和 “在商品包裝上”認識上存有誤區(qū)，有時甚至是混為一談，導(dǎo)致了對案件一時難以認定。

1、包裝物不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》所界定的“產(chǎn)品”范疇。

產(chǎn)品進入流通領(lǐng)域銷售就稱為商品，這是不言而喻的。為了說明在“商品上” 和在“商品包裝上”的區(qū)別，不妨看看《產(chǎn)品質(zhì)量法》將“產(chǎn)品”與“包裝物”是如何界定的。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條：“產(chǎn)品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：……；”第二十八條：“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品以及儲運中不能倒置和其他有特殊要求的產(chǎn)品，其包裝質(zhì)量必須符合相應(yīng)要求，依照國家有關(guān)規(guī)定作出警示標志或者中文警示說明，標明儲運注意事項。”第四十條第二款：“不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準況的；……”可見《產(chǎn)品質(zhì)量法》以上條款均將“產(chǎn)品”與“包裝物”分離而論，該法所指的“產(chǎn)品”是不包括“包裝物”在內(nèi)的，是與“包裝物”分離的。推而論之，從法理上理解“商品”也是指不包括“包裝物”在內(nèi)的物品。從實踐中看，雖然在銷售中“商品”與“包裝物”一般是不分離地一同售出，但購買者實際需要、使用、消費的是其中的物品即“商品”，而不是“包裝物。”

2、國家工商總局關(guān)于利用包裝物進行宣傳的相關(guān)答復(fù)  

工商廣字[1996]第319號和工商廣字[ 2005]第173號答復(fù)，均明確在包裝物上直接或者間接宣傳、介紹產(chǎn)品，是廣告的一種形式，以上答復(fù)是對廣告方法的解釋，是否構(gòu)成“引人誤解的虛假宣傳”，要視標注內(nèi)容宣傳的結(jié)果是否“虛假”和“引人誤解”而定，其處理依據(jù)的法律法規(guī)也不同。工商公字[2000]第210號答復(fù)明確了經(jīng)營者在商品包裝及商品說明書上使用與依法登記注冊的企業(yè)名稱不相同的企業(yè)名稱，隱匿其中的部分內(nèi)容，使消費者對商品的生產(chǎn)者產(chǎn)生或者足以產(chǎn)生誤解的，違反了《反不正當競爭法》第九條第一款的規(guī)定，屬于不正當競爭行為（虛假宣傳）。

3、商品標貼（簽）附著在包裝物上標注情況的具體處理。

按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條表示標注規(guī)定，通常與商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容都應(yīng)以商品標貼（簽）予以標注。因各類商品的屬性不同，實施的標準不同，所要求標注的內(nèi)容也不同。在商品上的相應(yīng)部位能夠標注的質(zhì)量相關(guān)內(nèi)容如服裝、家電、機械等。有些商品有關(guān)質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容無法在商品上予以標注，如酒、飲料、大米、面粉、鋼筋、水泥、化肥等液態(tài)、小塊粒、粉狀細條狀物體，只有在其不可剝離的包裝上予以標注。

對商品包裝上有關(guān)商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容虛假標注是否一律都按虛假宣傳定性處理呢？要視個案具體情況而定。從我局辦案實踐來看，一般對商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容無法在商品上予以標注而在不可剝離商品包裝上集中在相對區(qū)域內(nèi)標注的，視為在“商品上”標注；標注有虛假內(nèi)容的按虛假表示定性處理。在其它區(qū)域標注與商品質(zhì)量無關(guān)的內(nèi)容屬虛假的，一般性的虛假內(nèi)容按《廣告法》相關(guān)規(guī)定處理，有誤導(dǎo)性的虛假內(nèi)容按虛假宣傳定性處理。例如食品中紙盒包裝牛奶，某品牌在包裝盒側(cè)面按照食品標簽集中標注了標準、規(guī)格、主要成份和含量、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等，其中對保質(zhì)期經(jīng)有關(guān)部門核定為15天擅自擴展標注為25天，按虛假表示定性處理；對某名牌牛奶在包裝盒側(cè)面按照食品標簽集中標注了商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容，但在包裝盒正面卻用大字號突出標注了“增強免疫力”字樣，生產(chǎn)廠和銷售商辯解是使用性能標注，案件承辦人員認為此標注實際是功能性宣傳且具有誤導(dǎo)性，故我局對此案按虛假宣傳定性處理。

對商品包裝內(nèi)有關(guān)商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容標注（不含大包裝套小包裝），例如服裝、鞋帽的吊牌、標簽，多數(shù)附著在商品上，少數(shù)擺放在包裝內(nèi)（雖然不在商品上，但也不在商品包裝上），也視為在“商品上”標注。這樣從寬處理和界定，一是對類似問題的認定能夠一致，比較符合法律法規(guī)規(guī)定；二是避免行政處罰對象的爭議，合乎情理的處理利于構(gòu)建和諧社會。

三、關(guān)于虛假表示、虛假宣傳行為有關(guān)問題的說明

1、對外地企業(yè)實施上述行為的管轄 

根據(jù)《行政處罰法》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，一般應(yīng)按屬地進行管轄。江蘇省《關(guān)于當前公平交易執(zhí)法辦案工作的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定：“ 對銷售者所售商品上有引人誤解的虛假表示行為、不正當有獎銷售行為、商標侵權(quán)行為或者所售商品的宣傳資料中有引人誤解的虛假宣傳行為實施行政處罰，如果這些行為是由生產(chǎn)者的違法行為造成的，對生產(chǎn)者的行為實施行政處罰原則上由生產(chǎn)者所在地工商行政管理機關(guān)管轄，對銷售者的行為實施行政處罰由銷售者所在地工商行政管理機關(guān)管轄。銷售者所在地工商行政管理機關(guān)先行發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)將生產(chǎn)者的違法情況通報生產(chǎn)者所在地工商行政管理機關(guān)?！?/P>

2、對銷售者未直接實施虛假表示、虛假宣傳的行為如何實施行政處罰？ 

一是《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定了生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務(wù) ，同時又規(guī)定了銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務(wù) 。如果銷售者提出產(chǎn)品不是我制造的，為何要我承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任？有經(jīng)驗的執(zhí)法者會拿出充分的理由證明經(jīng)銷者應(yīng)當承擔相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量責任。從《反不正當競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》角度看，銷售者不僅要對產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量（相關(guān)技術(shù)指標）、外在質(zhì)量（相關(guān)標簽和標識）進行驗貨把關(guān)，還要對產(chǎn)品的外在標示部分內(nèi)容(表示、宣傳)進行把關(guān)，給消費者提供一個準確真實的產(chǎn)（商）品信息。

二是如何證明經(jīng)銷者應(yīng)當承擔相關(guān)的責任，調(diào)查取證是關(guān)鍵。首先要有確鑿的證據(jù)證明其“表示、宣傳”的內(nèi)容的虛假，其次是經(jīng)銷者對“表示、宣傳”的內(nèi)容（如商品的價格、質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者、制作成分、有效期限、產(chǎn)地、售后服務(wù)以及對推銷商品，提供服務(wù)附帶贈送禮品的品種和數(shù)量、獲獎獲優(yōu)等方面）是否進行了核實，應(yīng)當把關(guān)而未把住關(guān)，向消費者提供了錯誤的信息，造成了誤導(dǎo)消費者而誤認誤購。

三是《反不正當競爭法》中的經(jīng)營者既包括生產(chǎn)者也包括銷售者。虛假表示、虛假宣傳的行為由生產(chǎn)者造成固然要承擔主要責任，但如果不追究經(jīng)銷者的責任，勢必造成虛假表示、虛假宣傳的進一步的泛濫。只有生產(chǎn)者、經(jīng)銷者共同承擔責任和把關(guān)，加上消費者的監(jiān)督和執(zhí)法者的檢查，才能營造一個公平競爭的經(jīng)濟秩序。

3、在“商品上”或者“商品包裝上”的虛假表示行為將有明確界定

《反不爭當競爭法》修訂稿中第九條：“經(jīng)營者不得在商品或者商品包裝上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志、地理標志等質(zhì)量標志，對商品的質(zhì)量、制作成分、生產(chǎn)者、產(chǎn)地、有效期限以及其他影響購買者選購商品的事項作虛假或者引人誤解的表示。經(jīng)營者不得銷售、儲存、展示、運輸、出口違反前款規(guī)定的商品。”《反不爭當競爭法》修訂稿將明確在商品包裝上與有關(guān)商品質(zhì)量方面的內(nèi)容虛假標注構(gòu)成了虛假表示行為，與商品質(zhì)量方面的內(nèi)容無關(guān)并引人誤解的虛假標注仍將構(gòu)成虛假宣傳行為。

四、虛假表示、虛假宣傳相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋

 1、引人誤解的虛假宣傳

①《反不正當競爭法》第九條：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。  廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。”

②《安徽省反不正當競爭條例》第十條“經(jīng)營者不得利用下列手段對商品的價格、質(zhì)量、性能、用途、生產(chǎn)者、制作成分、有效期限、產(chǎn)地、售后服務(wù)以及對推銷商品，提供服務(wù)附帶贈送禮品的品種和數(shù)量等方面作虛假宣傳：廣告宣傳；雇傭或伙同他人進行欺騙性的銷售誘導(dǎo)；虛假的現(xiàn)場演示和說明；張貼、散發(fā)、郵寄虛假的產(chǎn)品說明書和其他宣傳材料；利用新聞媒介作虛假的宣傳報道。  廣告的經(jīng)營者應(yīng)對廣告的真實性負責，不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告?！?/P>

河南省反不正當競爭條例第十三條：在商品包裝、裝潢、樣品、說明書上作虛假說明行為；

④北京市反不正當競爭條例第十五條、上海市反不正當競爭條例第十四條：在經(jīng)營場所內(nèi)對商品作引人誤解的虛假的文字標注、說明或者解釋行為 ；  

⑤“等”字的理解?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”中等字的理解。根據(jù)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知 ：“……四、關(guān)于法律規(guī)范具體應(yīng)用解釋問題—
在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分。人民法院對于所適用的法律規(guī)范，一般按照其通常語義進行解釋；有專業(yè)上的特殊涵義的，該涵義優(yōu)先；語義不清楚或者有歧義的，可以根據(jù)上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義。法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項?！?BR>    ⑥最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2007〕2號）   第八條 經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。  以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。  人民法院應(yīng)當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。  

2、引人誤解的虛假表示

①《反不正當競爭法》第五條第四項：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示?！?/P>

②《安徽省反不正當競爭條例》第九條：經(jīng)營者不得利用下列手段對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示行為： 偽造、冒用或者使用已被取消的認證標志或者名優(yōu)標志；偽造、冒用或者使用已被取消的質(zhì)量檢驗合格證明、許可證、專利號或者兼職單位名稱； 偽造或者冒用企業(yè)名稱、地址，偽造或者冒用商品產(chǎn)地； 虛假表示商品規(guī)格、等級、制作成份及其名稱和含量；偽造或者模糊標注生產(chǎn)日期、安全使用期或者失效日期等。  前款所稱商品產(chǎn)地指商品生產(chǎn)地、制造地、加工地（包括農(nóng)副產(chǎn)品的生產(chǎn)地或者養(yǎng)殖地）。　　

關(guān)于對《反不正當競爭法》第五條第（四）項所列舉的行為之外的虛假表示行為如何定性處理問題的答復(fù)（工商公字〔2007〕220號）   經(jīng)營者在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規(guī)格、等級、主要成份和含量、生產(chǎn)日期、有效期限、保質(zhì)期等與商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容作虛假表示的，誤導(dǎo)公眾，擾亂市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》第五條第（四）項的規(guī)定，構(gòu)成虛假表示行為，工商行政管理機關(guān)可以依照《反不正當競爭法》第二十一條的規(guī)定予以處罰。

來源中國紅盾論壇   作者 合肥市工商局 禾子心