證明標準是指負擔證明責任一方提供證據(jù)證明其觀點或事實所要達到的要求。當用以證明某個待證事實的證據(jù)達到證明標準的要求時，這個待證事實就成為法律事實。

    在證據(jù)體系中，證明標準與舉證責任具有極為密切的關系：證明標準越低，當事人承擔的證明責任越輕；證明標準越高，當事人承擔的證明責任越重。在行政處罰案件中，證明標準的選擇和確定對行政執(zhí)法和司法審查具有決定性影響。

    工商機關承擔市場監(jiān)管和行政執(zhí)法職責，無論是內(nèi)部的核審、復核以及執(zhí)法檢查，還是外部的行政復議和行政訴訟，都需要確定案件證明標準，對行政處罰行為的合法性作出判斷。

    一、確定行政處罰案件證明標準的現(xiàn)實困境

    1.標準適用沒有達成普遍共識。

    行政處罰案件證明標準屬于行政訴訟證明標準的一部分。對于行政訴訟證明標準，各方觀點不一。有人提出，行政訴訟證明標準應當高于民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”標準，低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”標準，采用所謂“明顯優(yōu)勢證據(jù)”標準。也有人提出，應當把“排除合理懷疑”作為行政訴訟的一般證明標準，特殊情形適用“優(yōu)勢證據(jù)”標準。

    上述觀點在實踐中都有一定的司法判例作為立論支撐，但不能適用于所有行政行為。究其原因，一方面，包括行政訴訟在內(nèi)的行政法理論研究相對滯后；另一方面，行政行為復雜、多樣且不斷發(fā)展，無法確定一個普遍適用的證明標準。例如，對于涉及當事人人身及重大財產(chǎn)權益的行政處罰行為，適宜采用“排除合理懷疑”標準；對于行政裁決行為，適宜采用“優(yōu)勢證據(jù)”標準；而對于給付類行政行為，其證明標準則需根據(jù)特定行政行為的性質(zhì)確定。此外，即使是相同的證據(jù)，也會因為適用法律不同而被認為需要采用不同的證明標準。

    2.法律、法規(guī)規(guī)定過于抽象。

    根據(jù)《行政處罰法》第四條第二款的規(guī)定，實施行政處罰必須以事實為依據(jù)?！缎姓幜P法》第三十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。

    從實踐角度看，這些規(guī)定過于抽象，沒有為行政機關提供相應的證明標準。這就導致執(zhí)法人員難以把握取證的方向和尺度，有的執(zhí)法機關只對行政相對人進行詢問便作出行政處罰決定，有的執(zhí)法機關則花大力氣查清所有情節(jié)。此外，為避免行政復議、行政訴訟敗訴的不利后果，一些執(zhí)法機關采用較高的證明標準，無意中放縱了違法行為，降低了工商機關的執(zhí)法效能和公信力。

    3.行政機關與司法機關確定的證明標準不一致。

    由于沒有普遍認可的行政處罰案件證明標準，執(zhí)法人員對證明標準的把握難免會與法官的理解存在不同，不同法官之間也有可能對相同案件適用不同證明標準得出不同結論。在實踐中，因行政處罰證明標準與行政復議、行政訴訟證明標準不一致導致工商機關敗訴的情況時有發(fā)生，一些執(zhí)法人員甚至因此被追責。

    二、行政處罰案件證明標準在司法實踐中的發(fā)展

    在司法審查中，人民法院多適用“排除合理懷疑”標準審查行政機關收集的證據(jù)。為了避免因證明標準不一致帶來執(zhí)法風險，一些工商機關采用“排除合理懷疑”標準，致使“排除合理懷疑”在理論上存在爭議，在實踐中卻被廣泛適用、嚴格執(zhí)行。

    隨著行政法理論與實踐的發(fā)展，無論是理論界還是實務界，無論是人民法院還是行政執(zhí)法機關，都意識到對行政處罰案件一刀切地適用“排除合理懷疑”標準不僅放縱了違法行為，而且增加了執(zhí)法成本，影響了行政執(zhí)法的積極性和有效性。近幾年來，行政執(zhí)法機關和人民法院不斷進行探索，尋找行政處罰案件證明標準與行政處罰執(zhí)法實踐的契合點，出現(xiàn)了一些具有指導意義的典型案例。

    案例1：

    A公司發(fā)布系列化妝品廣告，宣稱能夠修復嚴重受損發(fā)質(zhì)，廣告費共計200萬元。當?shù)毓ど虣C關立案調(diào)查，認定A公司發(fā)布含有虛假內(nèi)容的廣告，違反了《廣告法》第四條的規(guī)定，依法作出包括罰款200萬元在內(nèi)的行政處罰決定。A公司不服，向人民法院提起行政訴訟。工商機關提供了相關醫(yī)院、藥品管理部門的工作記錄，醫(yī)學書籍的記載，以及相關專家的說明，證明發(fā)質(zhì)受損不可逆轉，A公司廣告含有虛假內(nèi)容。一、二審法院均維持了工商機關作出的行政處罰決定，認為工商機關已經(jīng)初步完成了證明具體行政行為合法的舉證責任，而A公司提供的證據(jù)不能有效證明其主張，應當承擔舉證不能的后果。

    雖然本案罰款數(shù)額較大，但人民法院沒有采用“排除合理懷疑”標準，甚至沒有采用“明顯優(yōu)勢證據(jù)”標準，而是采用“優(yōu)勢證據(jù)”標準。人民法院認為A公司有能力和義務提供證據(jù)，負有相應的舉證責任，而A公司不能有效證明其主張，工商機關收集的證據(jù)形成優(yōu)勢。由此可見，本案中的人民法院在選擇證明標準時主要考慮的是行政相對人的舉證能力和舉證義務，而不是行政處罰決定對行政相對人造成影響的大小。

    案例2：

    甲某駕駛小轎車行至路口被交通警察乙某攔下，乙某稱甲某違規(guī)左轉彎，甲某稱沒有左轉彎。乙某認為甲某違法事實清楚，對其罰款200元。甲某不服提起行政訴訟，認為乙某一人執(zhí)法，案件事實不清且沒有證據(jù)。人民法院認為，雖然只有乙某一人陳述，但乙某是依法執(zhí)行公務的工作人員，在沒有證據(jù)證明乙某與甲某存在利害關系的情況下，乙某的陳述形成優(yōu)勢證據(jù)，應當作為認定案件事實的根據(jù)。

    在本案中，只有執(zhí)法人員乙某的陳述作為證據(jù)，不僅沒有達到“排除合理懷疑”標準，也遠遠達不到“明顯優(yōu)勢證據(jù)”標準。人民法院最終采用了“優(yōu)勢證據(jù)”標準，認為甲某無法證明甲乙之間存在利害關系因而對乙某的陳述形成補強，乙某的陳述對甲某的陳述形成優(yōu)勢。由此可以看出，人民法院審理此類案件更注重對社會秩序的維護，如果沒有相反證據(jù)否定行政執(zhí)法人員陳述的客觀真實性，也沒有證據(jù)證明執(zhí)法人員與行政相對人之間存在利害關系，即可適用“優(yōu)勢證據(jù)”標準。

    案例3：

    B工商局發(fā)現(xiàn)黃某等人違法提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務，依法沒收從事違法經(jīng)營活動的電腦主機32臺。黃某等人不服提起行政訴訟。人民法院認為，雖然《行政處罰法》第四十二條沒有明確規(guī)定沒收財產(chǎn)應當告知當事人有要求舉行聽證的權利，但該條系不完全列舉，應當包括與明文列舉的“責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其他對行政相對人權益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。也就是說，人民法院認為，作出沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定，也應當根據(jù)《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定適用聽證程序，而B工商局只按照行政處罰一般程序告知黃某等人有陳述、申辯的權利，沒有告知聽證權利，其作出的行政處罰決定依法應予撤銷。

    三、確定行政處罰案件證明標準應當考慮多方面因素

    從前文提到的3個案例可以看出，在審查行政處罰案件時，人民法院沒有局限于工商機關普遍采用的“排除合理懷疑”證明標準，也沒有將證明范圍局限于實體領域。這既是行政法理論發(fā)展的必然結果，也是特定時空下行政法治的基本要求。因此，工商機關有必要關注司法審查標準的發(fā)展，根據(jù)行政處罰案件的具體情況準確選擇、適用證明標準。筆者認為，工商機關在確定行政處罰案件證明標準時應當特別注重考慮3個方面的因素。

    1.個體利益與社會公共利益、個體公正與執(zhí)法效率的平衡。

    一是個體利益與社會公共利益的平衡。

    近年來，構建和諧社會理念深入人心，公民權利保護意識顯著增強，一些執(zhí)法機關在確定具體行政處罰案件證明標準時，往往注重保護個體利益而忽視社會公共利益。針對這種情況，筆者認為，可以區(qū)別案件類型和違法情節(jié)，合理設置證明標準，平衡兩者關系。例如，拘留、勞動教養(yǎng)、責令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷執(zhí)照等行政行為對行政相對人人身、財產(chǎn)權益有重大影響，行政機關負擔較重的舉證責任，應當適用排除合理懷疑標準。也就是說，對當事人個體利益有重大影響的行政處罰案件，適宜采用較高的證明標準，一般行政處罰案件的證明標準可以適當降低。

    在實踐中，具體行政處罰案件可能涉及相互沖突的利益與價值，保護某一種利益或價值必須犧牲另一種利益或價值。前文中的案例2已經(jīng)充分說明這一點。因此，在確定證明標準時，必須考慮證明標準對社會公共利益的影響，在個人利益和社會公共利益之間尋找平衡點。在這一理念的引導下，可以認為簡易程序處罰行為的證明標準應當?shù)陀谝话愠绦蛱幜P行為的證明標準。否則，過高的行政處罰證明標準將導致行政處罰行為無法順利完成，背離設置當場處罰程序的立法本意。

    二是個體公正與執(zhí)法效率的平衡。

    近年來的行政立法更加注重追求社會公正，具體到行政處罰個案就是追求個體公正。為了實現(xiàn)立法目標、符合構建和諧社會的要求，人民法院在對行政處罰案件證明標準進行審查時，較少考慮執(zhí)法的整體效率。

    過于注重個體公正，客觀上會降低執(zhí)法效率，進而導致執(zhí)法機構急劇膨脹，違法行為卻無法得到有效查處。在需要花費大量人力物力查辦的行政處罰案件中，如果當事人對證據(jù)具有絕對支配地位，應當適當降低證明標準，同時增加當事人的舉證義務和證明責任。例如，我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第四十條規(guī)定，行政機關基于調(diào)查事實及證據(jù)之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。又如，德國某聯(lián)邦法院認為，在行政訴訟中，若無法查明真相之事實發(fā)生在某當事人之生活、支配、組織或責任范圍內(nèi)，則該當事人應承擔此項事實真相不明之不利后果。由此可見，國外相關立法在確定證明標準時考慮了個體公正與執(zhí)法效率的平衡問題。

    2.結合行政處罰所適用實體法的規(guī)定確定證明標準。

    截至目前，作為工商機關行政執(zhí)法依據(jù)的法律有104部，行政法規(guī)有202部，部門規(guī)章有129部，還有大量地方性法規(guī)和政府規(guī)章。工商機關行政執(zhí)法依據(jù)數(shù)量巨大，實體依據(jù)龐雜。其中，有不少作為工商機關行政處罰依據(jù)的實體法對工商機關的證明責任、當事人的舉證責任作出了相應規(guī)定。需要注意的是，在法律適用上，效力層級為法律或者行政法規(guī)的實體法的規(guī)定，應當優(yōu)于最高人民法院有關司法解釋。

    例如，《廣告法》第三條規(guī)定，廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求?！稄V告法》第十條規(guī)定，廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處?！妒称钒踩ā返谌艞l規(guī)定，食品經(jīng)營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品合格的證明文件；食品經(jīng)營企業(yè)應當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、供貨者名稱及聯(lián)系方式、進貨日期等內(nèi)容；食品進貨查驗記錄應當真實，保存期限不得少于2年?！妒称钒踩ā?第六十七條規(guī)定，進口商應當建立食品進口和銷售記錄制度，如實記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期、生產(chǎn)或者進口批號、保質(zhì)期、出口商和購貨者名稱及聯(lián)系方式、交貨日期等內(nèi)容；食品進口和銷售記錄應當真實，保存期限不得少于2年。進一步梳理可以發(fā)現(xiàn)，《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律都有此類規(guī)定。

    此類實體法規(guī)定增加了當事人在行政程序中的舉證義務，降低了工商機關所收集證據(jù)需要達到的證明程度，在一定程度上排除了“排除合理懷疑”證明標準的適用。筆者也注意到，因行政相對人具有相應舉證能力而增加其舉證義務、減輕行政機關舉證責任的做法，不僅出現(xiàn)在個案中，也已經(jīng)在某些領域得到最高人民法院的贊同。

    例如，最高人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》（法〔2011〕225號）規(guī)定，監(jiān)管機構根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條、最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，對作出的被訴行政處罰決定承擔舉證責任。人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機構承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任。監(jiān)管機構在聽證程序中書面明確告知行政相對人享有提供排除其涉嫌違法行為證據(jù)的權利，行政相對人能夠提供但無正當理由拒不提供，后又在訴訟中提供的，人民法院一般不予采納。

    3.合理選擇適用程序事實部分的證明標準。

    眾所周知，行政執(zhí)法的程序正義與實體公正同樣重要，程序要求有時甚至比實體要求更為重要。工商機關不僅要準確把握違法行為成立等實體事實的證明標準，還應當把握程序事實的證明標準，把證明標準的構建從以證明違法行為是否成立為中心轉變到以證明行政處罰是否合法為中心。

    從目前的執(zhí)法實踐看，確定程序事實的證明標準需要注意兩個方面要求。

    一是在法律沒有明確規(guī)定執(zhí)法程序的情況下，應當將程序正當作為證明標準之一。

    例如，在沒收較大數(shù)額財物時，應當考慮告知當事人要求聽證的權利。同樣，按照程序正當?shù)淖C明標準，在依據(jù)《公司法》第一百九十九條作出撤銷公司登記處罰決定時，盡管法律沒有規(guī)定是否需要告知當事人有要求舉行聽證的權利，但考慮到撤銷公司登記的行政處罰對行政相對人權益的影響可能大于吊銷營業(yè)執(zhí)照，而《行政處罰法》規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照需要告知聽證權利，工商機關也應當告知當事人有權要求舉行聽證。

    二是程序正當?shù)淖C明標準應包括內(nèi)部程序的正當。盡管有觀點認為，立案審批、處罰審批、核審、集體討論等內(nèi)部程序不是司法審查的內(nèi)容，不應成為證明標準衡量的內(nèi)容，但工商機關的許多對外執(zhí)法依據(jù)都對工商機關的內(nèi)部審批程序作出了規(guī)定。這些以往被視為內(nèi)部行政行為的審批程序，由于規(guī)定在對外執(zhí)法依據(jù)中，已經(jīng)演變?yōu)榫哂型獠啃姓绦蛱卣鞯某绦颍瑥亩蔀樗痉▽彶榈膬?nèi)容。因此，這些內(nèi)部程序也應當符合程序正當?shù)淖C明標準要求。