現(xiàn)實中勞動者退休后繼續(xù)從事勞動的情況并不少見。退休人員從事有報酬的社會勞動中最為常見的形式是被用人單位聘用。由于《勞動法》對相關(guān)問題沒有任何直接而明確的規(guī)定，針對退休人員被單位聘用，所建立的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，因支付報酬或解除聘用合同等問題發(fā)生的爭議是否屬于勞動爭議，以及如果屬于勞動關(guān)系，應(yīng)如何適用《勞動法》等問題，有權(quán)機關(guān)各自解釋，自行取舍，導(dǎo)致類似的案件，裁決的結(jié)果常常大相徑庭，使法律的嚴肅性和權(quán)威性大大受損。本文試圖比較研究實踐中的作法，以歸納出應(yīng)如何合法、合理地解決退休人員與其聘用的單位之間的糾紛。

一、勞動仲裁和司法實踐的態(tài)度

下面三個案例頗具代表性：（摘錄時有所刪減，但整理后并不改變原觀點）

案例1：[1]

案情：某集團公司因?qū)ζ鋵傧鹿灸臣夹g(shù)開發(fā)公司領(lǐng)導(dǎo)班子不滿意，決定對外公開招聘技術(shù)開發(fā)公司經(jīng)理，招聘條件沒有年齡的限制。經(jīng)面試，決定聘用某理工大學(xué)62歲的退休教授王某。集團公司考慮到王某已經(jīng)退休，未與其訂立書面的勞動合同，但雙方達成了口頭協(xié)議：公司每月支付王某工資3500元，且報銷醫(yī)藥費。1996年2月，王某被集團公司通知解聘，王某不服，遂向某市勞動爭議仲裁委員會申訴，要求與被訴方補簽勞動合同。仲裁委受理后作出如下裁決：

1、被申訴人與申訴人簽訂為期3年的勞動合同；

2、支付申訴人工資損失7000元。

仲裁委的理由：《勞動法》第16條第2款規(guī)定，“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”，該條并未特別列明退休人員再就業(yè)就不必訂立合同；本案中王某加入用人單位，定期取得相應(yīng)報酬，提供了勞動，用人單位也支付了相應(yīng)的報酬，雙方形成了事實勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系。因此，用人單位應(yīng)與王某補簽勞動合同，并依法賠償由于不訂立合同給王某在案件糾紛期間造成的工資損害。

案例2：[2]

案情：戰(zhàn)某原系某建筑公司的工程師,1998年退休后一直在家休養(yǎng)。2001年3月,戰(zhàn)某被北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司聘任為項目經(jīng)理部主任工程師。雙方簽訂的勞動合同書約定:本合同為某小區(qū)改造第一期工程施工期間的勞動合同,自簽訂之日起生效,該工程全部竣工即自行終止;乙方每月工資定為稅后3500元,每月底支付;乙方因自身原因不能完成與自己所擔(dān)任的職務(wù)相適應(yīng)的工作,甲方有權(quán)解除合同,等等。 在勞動合同履行過程中,戰(zhàn)某因工作問題與公司常務(wù)副經(jīng)理產(chǎn)生意見分歧,該公司遂于2001年11月29日作出辭退戰(zhàn)某的決定。2002年8月1日,戰(zhàn)某向北京市門頭溝區(qū)勞動爭議仲裁委員會申訴。戰(zhàn)某對仲裁決定不服，訴至門頭溝區(qū)法院。

仲裁委的決定：不屬勞動爭議仲裁委員會受理范圍,駁回申訴請求。

仲裁委的理由：戰(zhàn)某屬于已退休人員,根據(jù)北京市勞動爭議仲裁委員會的有關(guān)規(guī)定,退休人員退出勞動領(lǐng)域并依法享受社會保險待遇的,已不具備《勞動法》規(guī)定的勞動者主體資格。因此，退休人員被用人單位聘用后,雙方建立的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系,所發(fā)生的爭議不是勞動爭議。

法院的判決：門頭溝區(qū)法院判決房地產(chǎn)開發(fā)公司返還扣除戰(zhàn)某的732.5元工資,駁回了戰(zhàn)某的其他訴訟請求。 

法院的理由：根據(jù)原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)第13條,以及原勞動部辦公廳《對<關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1997]88號)第2項的規(guī)定,離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第28條執(zhí)行。戰(zhàn)某與北京某房地產(chǎn)公司簽訂的書面協(xié)議不具有勞動合同性質(zhì),應(yīng)當(dāng)認定為勞務(wù)(聘用)合同,雙方發(fā)生的勞務(wù)(聘用)合同糾紛不適用《勞動法》。

案例3、[3]

案情：馮某2001年從煤礦退休，應(yīng)馮某要求，礦方將其安排到本礦經(jīng)營公司當(dāng)勤雜工，月工資180元，簽訂的書面勞動合同約定了勞動紀律和工資待遇。2002年8月，煤礦因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，辭退馮某。馮某認為他兩年來節(jié)假休息日從未休息過，煤礦又單方解除勞動合同，便申請勞動仲裁，一是要求煤礦補發(fā)加班費，二是要求單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。仲裁裁決后，馮某不服，起訴至法院。

法院的判決：煤礦補發(fā)馮某正常休息日和法定節(jié)假日期間加班工資2827元；駁回馮某第二項訴訟請求。

法院的主要理由：馮某與煤礦存在勞動關(guān)系，馮某在法定節(jié)假日加班，用人單位應(yīng)按《勞動法》第四十四條規(guī)定，支付加班工資。根據(jù)《勞動法》第二十八條規(guī)定，用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難需要裁減人員而解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。此規(guī)定是在勞動者無過錯的前提下用人單位解除勞動合同時，對勞動者的一種特殊保護。但因馮某系煤礦的退休工人，退休后又被反聘，這種離退休人員與原用人單位的勞動關(guān)系與勞動法規(guī)定的用人單位與一般勞動者所形成的勞動關(guān)系是有區(qū)別的。勞動部辦公廳《對關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示的復(fù)函》第二條關(guān)于離退休人員的再次聘用問題中規(guī)定，離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第28條執(zhí)行，而且本案中馮某與煤礦在勞動合同中未就解除勞動合同的經(jīng)濟補償作出約定，雙方又協(xié)商不成，所以不支持馮某要求支付解除合同的經(jīng)濟補償金的請求。

二、上述案例引發(fā)出的思考

以上三個案例都發(fā)生在《勞動法》實施之后，內(nèi)容大同小異，屬于同一類型案件，我們可歸納出兩個問題：一是，超過退休年齡又被單位聘用，所建立的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系？二是，如果屬于勞動關(guān)系，應(yīng)如何適用《勞動法》，是部分適用還是選擇適用。由于對這兩個問題回答不同，產(chǎn)生了不同裁決結(jié)果。為使討論更加集中，讓我們圍繞這兩個問題，再歸納一下三個案例中有權(quán)機關(guān)的主要觀點：

案例1仲裁委：屬于勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同，而且適用《勞動法》時與其他勞動關(guān)系并無區(qū)別。

案例2仲裁委：不屬勞動關(guān)系，屬于勞務(wù)關(guān)系,不適用《勞動法》，因為退休人員不具備《勞動法》規(guī)定的勞動者主體資格。

案例2法院：屬于勞務(wù)（聘用）合同，雙方的糾紛不適用《勞動法》，這與仲裁委的觀點基本一致。但兩者略有不同。其一，適用依據(jù)上的區(qū)別；其二，法院對退休人員是否具備《勞動法》的勞動者主體資格問題并沒有表態(tài)。

案例3法院：屬于勞動關(guān)系，但與勞動法規(guī)定的用人單位與一般勞動者所形成的勞動關(guān)系有區(qū)別，因此可部分適用《勞動法》，于是加班工資問題直接引用了《勞動法》第44條，而解除勞動合同經(jīng)濟補償問題不能適用《勞動法》第28條。

以上幾種觀點存有以下疑問：

案例1：仲裁委將退休人員與一般勞動者完全等同的觀點似乎與原勞動部上述兩個文件的精神并不一致，（也許裁決時該規(guī)定尚未印發(fā)）而且對就業(yè)的退休人員與一般勞動者的區(qū)別未予足夠的重視。筆者認為其觀點過于絕對，如要求單位賠償仲裁期間的工資損失，如是一般勞動者尚且可以，對退休人員也作同樣要求，忽視了退休人員的特殊性，是不合理的；至于強制要求補簽3年合同則是違法的（簽訂合同必須遵循自愿平等、協(xié)商一致原則）。

    案例2：先看仲裁委員會的觀點。仲裁委適用法律依據(jù)是否正確，以及對《勞動法》的理解是否合法、恰當(dāng)，頗值質(zhì)疑。其一，《勞動法》并沒有哪一條對勞動者主體資格問題作出明文規(guī)定，認為超過退休年齡的人員不具備《勞動法》規(guī)定的勞動者主體資格，明顯沒有法律依據(jù)。通讀《勞動法》全文，只有第15條勉強可以理解為對勞動者主體資格進行規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”。并沒有任何條款禁止用人單位招用60（女55）周歲以上的勞動者。其二，即使不符合《勞動法》規(guī)定的勞動者主體資格條件，也不能當(dāng)然得出，不具備合法建立勞動關(guān)系主體資格的勞動者與聘用單位形成的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系；更不能推斷出雙方的糾紛不屬勞動爭議。如未滿16周歲的未成年人不具備勞動關(guān)系主體資格，但是《中華人民共和國工傷保險條例》規(guī)定：童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。勞辦發(fā)[1994]96號文[4]及勞辦發(fā)[1997]88號文都強調(diào)：退休人員與用人單位發(fā)生勞動爭議，如屬于規(guī)定受理范圍，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。

再看案例2法院的觀點。法院似乎主要是受勞部發(fā)[1996]354號和勞辦發(fā)[1997]88號文的影響，認為按照勞動部有關(guān)規(guī)定，退休人員與聘用單位應(yīng)當(dāng)簽訂聘用合同，而不是勞動合同，因此，即使雙方簽定了勞動合同，也應(yīng)認定為勞務(wù)(聘用)合同，而勞務(wù)(聘用)合同不屬于勞動合同，當(dāng)然應(yīng)排除在《勞動法》之外。令人迷惑的是，為何稱為勞務(wù)(聘用)合同，而不照搬原勞動部的規(guī)定，稱為聘用合同（協(xié)議）。究竟是屬勞務(wù)合同還是聘用合同，或者勞務(wù)合同與聘用合同屬同一概念？總得來說其觀點并不十分明朗，而且回避了退休人員能否成為《勞動法》的勞動者主體資格建立勞動關(guān)系的問題。筆者認為，案例2的觀點是對法律斷章取義，完全混淆了勞動關(guān)系與民事關(guān)系。

案例3法院采取了折中的辦法，先認定為勞動關(guān)系，再根據(jù)其特殊性，選擇適用《勞動法》。最后還是要針對案例和勞動部的有關(guān)文件作個總結(jié)評述。此觀點結(jié)合實際情況，靈活適用法律，符合立法目的與原則，筆者比較趨同。有疑問是，為什么不能適用第28條，而可以適用第44條。法院并沒有闡述清楚（也許認為原勞動部的文件已經(jīng)很清楚了，不必再闡述）。如果案件還涉及到其他問題，我們又應(yīng)根據(jù)什么標準來取舍？是不是除了第28條外其他條款都可以適用？

案例2、3都適用了勞部發(fā)[1996]354號文[5]與勞辦發(fā)[1997]88號文[6]，但判決時案例2法院認為《勞動法》所有條款都不適用，適用民法結(jié)案。案例3卻適用了《勞動法》第44條。可見這兩個文件還存在一些疑問，如，聘用合同是否屬于勞動合同？要求雙方訂立聘用合同，很容易就被理解成雙方無須訂立勞動合同，而不屬勞動合同就不應(yīng)適用《勞動法》，不適用《勞動法》就不能通過勞動爭議處理程序解決；可是又要求，勞動爭議仲裁委員會按照勞動爭議處理法規(guī)受理離退休人員與用人單位發(fā)生爭議。不是勞動關(guān)系如何能按勞動爭議處理呢？另外，除第28條外，《勞動法》其他條款是否適用？如退休人員被聘用的是否適用最低工資制度、工時制度；或者退休人員被聘用工作期間因工作原因受傷，能否按照工傷法規(guī)的規(guī)定享受相應(yīng)的待遇？

三、對幾種錯誤認識的評析

通過上述分析可知，現(xiàn)行法律法規(guī)和政策，以及實踐中的案例都無法給人們明確而統(tǒng)一的指引。筆者認為，要消除疑慮，最終還是要回到本文第二點歸納出的兩個問題：超過退休年齡又被單位聘用，所建立的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系；如果屬于勞動關(guān)系，應(yīng)如何適用《勞動法》（是部分適用還是選擇適用）。以下對幾種錯誤認識進行評析：

（一）屬于勞務(wù)合同，所以不適用《勞動法》。

勞動立法以及民事法律中并沒有“勞務(wù)合同”或“勞務(wù)關(guān)系”這一概念。實踐中對勞務(wù)關(guān)系（勞務(wù)合同）的理解相當(dāng)混亂，隨意性很大。有人認為，勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種平等主體之間的關(guān)系，雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。[7]有人認為，“勞務(wù)關(guān)系”與雇傭關(guān)系概念相近，但其含義甚為混雜。勞務(wù)一詞具有很大的涵蓋面。所謂的勞務(wù)關(guān)系，其內(nèi)容往往可以包括承攬、委托、消費服務(wù)與雇傭等四類不同性質(zhì)的關(guān)系。[8]有意見認為，勞務(wù)關(guān)系和雇用關(guān)系是比勞動關(guān)系更為廣泛的一種關(guān)系，也就是說，勞動關(guān)系包含在勞務(wù)關(guān)系與雇用關(guān)系之中，把勞務(wù)關(guān)系與雇用關(guān)系稱為是民事關(guān)系，這是不正確的。[9]有的觀點認為，企業(yè)聘用下崗職工、停薪留職人員、退休人員的，他們之間存在著雇用與被雇用的合同關(guān)系, 更確切的說，是一種勞務(wù)關(guān)系，這樣就建立了一個區(qū)別于勞動關(guān)系的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)適用《民法通則》調(diào)整。[10]

    其實這些觀點并沒有任何法規(guī)或政策依據(jù)，基本都是學(xué)者自己望文生義，脫離了我國有關(guān)法規(guī)政策?！皠趧?wù)關(guān)系”或“勞務(wù)合同”較多地出現(xiàn)在部門規(guī)章或政策中。而且在這些不同部門的政策中，對勞務(wù)合同的認識非常統(tǒng)一，以致我們可以依據(jù)這些政策歸納出其特定的含義。勞務(wù)合同特指兩個單位之間（往往一方是用工的單位；另一方是經(jīng)政府有關(guān)部門批準的提供勞動力輸出服務(wù)的單位）就勞力的供給服務(wù)與接受使用有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系所訂立的協(xié)議，實際是勞動力輸出服務(wù)協(xié)議。常見的勞務(wù)合同有兩類，一類是向境外雇主輸出中國的勞動力，即對外勞務(wù)合同，對外勞務(wù)合同屬于涉外經(jīng)濟合同，原國家外經(jīng)部門就此下發(fā)了大量政策文件。一類是國內(nèi)省市區(qū)之間或城市與農(nóng)村之間勞動力輸出服務(wù)合同，一般是政府設(shè)立的勞動就業(yè)服務(wù)機構(gòu)與用人單位簽訂的。原勞動部就此也下發(fā)了一些政策文件。如勞動部《農(nóng)村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，“用人單位與勞動力輸出地縣以上的勞動就業(yè)服務(wù)機構(gòu)或符合勞動行政部門規(guī)定條件的其他就業(yè)服務(wù)組織，可依法簽訂勞務(wù)合同”。在國家有關(guān)政策中，勞務(wù)合同與勞動合同涇渭分明，沒有任何分歧。如，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、勞動部《關(guān)于切實加強保護外派勞務(wù)人員合法權(quán)益的通知》（[1994]外經(jīng)貿(mào)合發(fā)第654號）規(guī)定：“外派勞務(wù)企業(yè)應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》等有關(guān)法律、法規(guī)，與勞務(wù)人員簽訂勞動合同?！馀蓜趧?wù)企業(yè)與境外雇主簽訂的勞務(wù)合作合同”。 國家鐵道部《國家鐵路勞動用工管理辦法》（鐵勞[1997]94號）第61條規(guī)定：“使用勞務(wù)工，必須由用人單位與勞務(wù)輸出單位，按照《經(jīng)濟合同法》規(guī)定，簽訂勞務(wù)協(xié)議。用人單位與勞務(wù)輸出單位為經(jīng)濟契約關(guān)系，勞務(wù)工與勞務(wù)輸出單位為勞動關(guān)系?！币虼?，認為退休人員與其聘用單位簽訂的勞動合同為勞務(wù)合同，嚴重脫離了現(xiàn)行法規(guī)政策，會導(dǎo)致理解的混亂，是不可取的。

（二）屬于聘用合同，所以不適用《勞動法》

目前，聘用合同內(nèi)涵和外延并沒有明確的界限，其法律性質(zhì)也非常含糊。曾有人以合同的目的為標準將勞動合同分為：錄用合同、聘用合同、借調(diào)合同等幾類，認為聘用合同指以招牌或聘請在職或非在職勞動者中有特定技術(shù)業(yè)務(wù)專長者為專職或兼職的技術(shù)人員或管理人員為目的，由用人單位與被聘用者依法簽訂的，締結(jié)勞動關(guān)系并約定聘用期間勞動權(quán)力和勞動義務(wù)的合同。[11]但是現(xiàn)行法規(guī)政策中對聘用合同的理解并不一致，按簽訂主體分主要有三類：一是用人單位為事業(yè)單位的聘用合同，屬于人事政策范疇。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家人事部事業(yè)單位試行人員聘用制的意見，要求事業(yè)單位要與職工在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。[12]該文對聘用合同簽訂、履行、解除、經(jīng)濟補償?shù)榷甲鞒隽嗣鞔_規(guī)定，國務(wù)院也正在起草《事業(yè)單位聘用合同條例》，其立法依據(jù)并不是《勞動法》。二是用人單位為企業(yè)的聘用合同，屬于勞動政策，原勞動部規(guī)定的特殊勞動者主體訂立的聘用合同。如聘用退休人員、兼職人員。對這類聘用合同，國家并沒有對其內(nèi)容作出進一步的規(guī)定。三是其他性質(zhì)的用人單位訂立的聘用合同。如司法部規(guī)定，合伙律師事務(wù)所聘用律師和其他工作人員時，應(yīng)當(dāng)與應(yīng)聘者簽訂聘用合同；國家外國專家局規(guī)定的文教專家聘用合同。這類合同法律性質(zhì)并不明確，對其簽訂原則、如何解除終止、履行過程中發(fā)生爭議如何處理等都未見有規(guī)定，如不盡快將其歸類入勞動法或民法，發(fā)生糾紛難以解決。

第一類聘用合同的用人主體是事業(yè)單位（按照國家公務(wù)員制度進行人事管理的以及轉(zhuǎn)制為企業(yè)的除外），其法律屬性目前還存在較大爭議。按照人事政策規(guī)定，聘用合同發(fā)生爭議可申請人事仲裁，但未明確當(dāng)事人對人事仲裁裁決不服如何處理，于是有的地方法院作為行政訴訟案件受理。勞動者與事業(yè)單位因聘用合同發(fā)生的爭議直接訴至法院的，法院基本都不受理，可見并不把這類聘用合同理解為民事合同。筆者傾向于認為這類聘用合同也應(yīng)屬于勞動合同，因其符合勞動關(guān)系的特征，也具備《勞動法》規(guī)定的勞動合同條款，應(yīng)按照《勞動法》第二條第二款，理解為屬于建立勞動合同關(guān)系。

第二類聘用合同的用人主體一般是企業(yè)（有時也包含了國家機關(guān)和事業(yè)單位）。依據(jù)有關(guān)法律及政策文件，我們可以把聘用合同理解為勞動合同的一種表現(xiàn)形式。如：

1、《職業(yè)病防治法》第30條規(guī)定，“用人單位與勞動者訂立勞動合同（含聘用合同，下同）時，應(yīng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果……”即認為勞動合同可以包含聘用合同。

2、勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二條解釋“本條第二款所指勞動法對勞動者的適用范圍，包括三個方面：……其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者?！奔纯衫斫鉃椋ㄟ^簽訂聘用合同也可建立勞動關(guān)系。

    3、勞動部辦公廳《兼職勞動發(fā)生勞動爭議如何處理的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]209號）：職工業(yè)余兼職與用人單位簽定聘用合同，發(fā)生勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會可依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定予以受理，如果職工不屬于規(guī)定允許業(yè)余兼職的人員范圍，仲裁委員會應(yīng)要求其停止兼職勞動，同時根據(jù)職工兼職勞動的具體情況，要求用人單位依法支付其兼職勞動期間勞動報酬等，并終止兼職勞動關(guān)系”。也可印證簽訂聘用合同形成兼職勞動關(guān)系。

    4、《勞動部辦公廳關(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]96號）

規(guī)定，退休人員是可以被其他用人單位聘用而從事工作的，并且應(yīng)簽訂聘用合同。因此，退休人員與用人單位發(fā)生勞動爭議，如屬于《條例》規(guī)定的受理范圍，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。

    5、《勞動部辦公廳關(guān)于因企業(yè)職工流動等問題發(fā)生勞動爭議是否受理的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]24號）[13]也有上述類似規(guī)定。

綜上，我們至少明確，企業(yè)與被聘用者簽訂的聘用合同屬于勞動合同。因此以退休人員與企業(yè)應(yīng)簽訂聘用合同為由，而排除適用《勞動法》的觀點沒有法律依據(jù)，也不符合原勞動部有關(guān)文件的精神。

（三）退休后就應(yīng)該退出勞動領(lǐng)域，不能再建立勞動關(guān)系。

這個問題實質(zhì)是退休（即退出勞動領(lǐng)域）是權(quán)利還是義務(wù)的問題。依照《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定，“……符合下列條件之一的，應(yīng)該退休”，立法上一般是在設(shè)定義務(wù)才使用“應(yīng)該”字眼，即退休是一種義務(wù)，那么符合退休條件還不退休的就屬于違法行為。但是，如果從《憲法》規(guī)定“勞動既是權(quán)利也是義務(wù)”的角度來理解，該規(guī)定只是解除了勞動者勞動的義務(wù)，《憲法》所賦予的勞動權(quán)利仍然存在。退休制度與養(yǎng)老保險制度目的在于保障老年人退出勞動領(lǐng)域后的基本生活，體現(xiàn)了一種國家和社會責(zé)任，并不是要限制退休人員從事勞動。國家法律和政策也證明了這一理解，《勞動法》對勞動年齡的上限沒有限制；國家不但不禁止退休人員再從事勞動，還規(guī)定聘用的單位應(yīng)與所聘用的退休人員簽訂聘用合同，以固定這種用工形式。既然《勞動法》并沒有否定退休人員建立勞動關(guān)系的資格，所以認為退休后就應(yīng)該退出勞動領(lǐng)域，不能再建立勞動關(guān)系，沒有法律依據(jù)。而且《勞動法》對勞動者的保護程度與《民法通則》相比，差別較大，如果將退休人員被聘用后的勞動權(quán)益保護排除在《勞動法》之外，將使退休人員不到公平保護。

其實要斷定某種關(guān)系的法律屬性，必須依據(jù)其法律構(gòu)成要件、特征，而不是其他任何因素。前述三個觀點不是從法律構(gòu)成要件和特征來定位法律關(guān)系，而是考慮了不相關(guān)的因素，因此導(dǎo)致了錯誤。

四、結(jié)論

（一）退休人員與其聘用單位可以建立勞動關(guān)系。

   對勞動關(guān)系的特征理論上認識比較統(tǒng)一（不管是持勞動法屬獨立部門法或社會法的觀點，還是認為勞動法從屬于民法的大民法觀點），與一般民事關(guān)系有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)為以下兩個特征：

1、勞動關(guān)系兼具人身性與財產(chǎn)性。勞動關(guān)系是在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的關(guān)系，是勞動者的腦、肌肉、神經(jīng)、感官等的耗費的過程；勞動關(guān)系的財產(chǎn)性主要體現(xiàn)為勞動者的勞動是有償勞動，用人單位應(yīng)向勞動者支付勞動報酬。

 2、勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系。平等關(guān)系在勞動合同的訂立過程尤為突出，須嚴格遵循平等自愿、協(xié)商一致原則；隸屬關(guān)系主要體現(xiàn)在勞動者成為用人單位的一名成員，要服從用人單位的組織管理、指揮安排，遵守勞動紀律。勞動關(guān)系在現(xiàn)實中的平等不是一般民法意義上的平等，也不是完全意義的隸屬，而是平等與隸屬的相互制約影響與兼容并存。

此外，有學(xué)者認為還有第三個特征，即勞動關(guān)系主體一方是勞動者，另一方是用人單位（指企業(yè)與個體經(jīng)濟組織，與勞動者建立勞動合同關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體）。這主要是受《勞動法》第二條規(guī)定的影響。（有人認為個人與個人之間的雇傭關(guān)系，也是勞動關(guān)系，已有學(xué)者呼吁應(yīng)逐步把這類關(guān)系也納入勞動法調(diào)整范圍。[14]如家庭雇請保姆，家庭雇請農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，因為雙方也存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，符合勞動關(guān)系的特征。目前將雇傭關(guān)系納入民法調(diào)整的局面今后應(yīng)逐步改變）

如果指《勞動法》調(diào)整范圍內(nèi)的勞動關(guān)系，應(yīng)符合以上三個特征。

 要鑒別某種關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，或某合同是否屬于勞動合同，并不在于其形式上簽訂的是聘用合同、雇傭合同、用工合同、聘用協(xié)議、勞動協(xié)議、服務(wù)合同、甚至承攬合同，只要符合上述三個特征的都應(yīng)認定為勞動關(guān)系（勞動合同）；不符合上述特征的，即使名為勞動合同，也不能認定為勞動關(guān)系（勞動合同）。（原勞動部有關(guān)文件規(guī)定的聘用合同包含了勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、醫(yī)療等條款，這絕對不是一般的民事合同所具備的條款）前述三個案例的退休人員受用人單位聘用形成的關(guān)系明顯符合勞動關(guān)系上述三個特征，應(yīng)認定為勞動關(guān)系，適用《勞動法》調(diào)整，勞動爭議仲裁是解決雙方勞動爭議的前置程序。

（二）與一般勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)應(yīng)有區(qū)別，退休人員建立的勞動關(guān)系只能部分適用勞動法。

在法律未對退休人員建立勞動關(guān)系后的權(quán)利義務(wù)問題作出特別規(guī)定的情況下，如果認為退休人員可以建立勞動關(guān)系但又不能全面適用《勞動法》，我們將面臨新的理論難題——有何法律依據(jù)？

筆者認為，現(xiàn)實的勞動關(guān)系表現(xiàn)形式多樣，我們必須擺脫機械的適用《勞動法》的思維習(xí)慣，在沒有明確法律條款依據(jù)情況下，應(yīng)該結(jié)合各種勞動關(guān)系的特點，在不違背法律原則和立法目的前提下，靈活適用。如下崗職工未與原單位解除勞動關(guān)系又被其他單位招用的情況，我們無法以其與原單位存在勞動關(guān)系為由要求原單位還為下崗職工提供勞動崗位或支付工資報酬；也不能以其與新單位建立的勞動關(guān)系無效為由認為新單位可以不適用《勞動法》，如不按照規(guī)定標準支付加班工資，或可任意要求下崗職工超時加班而不承擔(dān)法律責(zé)任。

退休人員與一般勞動者客觀上存在區(qū)別，已經(jīng)享受了退休待遇的人員尤為明顯。如，退休人員一般都已享受了養(yǎng)老待遇，沒有再參加社會保險的必要；退休人員免除了勞動義務(wù)，不再是政府就業(yè)保障對象。鑒于退休人員特殊性，適用《勞動法》時，我們可依照立法目的，結(jié)合退休人員的特點進行取舍。具體分述如下：

1、取得勞動報酬權(quán)。這包含四方面的權(quán)益：正常工作時間付出勞動后取得工資的權(quán)利、延長工作時間的工資報酬、最低工資保障以及用人單位無故拖欠或克扣工資的賠償責(zé)任。勞動者付出勞動后，按照既定標準取得工資這是不容置疑的，不因勞動者的身份和年齡而異。加班是勞動者按照用人單位的要求付出額外勞動應(yīng)得的報酬，其標準應(yīng)與正常工作時間的工資標準要高，這也是公平合理的，因此《勞動法》規(guī)定的加班工資支付標準適用于退休人員。至于最低工資，筆者認為，退休人員一般已有養(yǎng)老金保障其生活，而最低工資的立法目的是保障勞動者付出勞動后生活得到起碼的保障。因此，用人單位可以豁免執(zhí)行最低工資制度的義務(wù)。無故拖欠工資應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，立法目的是對用人單位拖欠工資行為的懲罰，應(yīng)該也適用于退休人員。

2、休息休假權(quán)。立法目的是保護勞動者的身體健康，退休人員的身體機能并不比一般勞動者強，相反更需要得到保護。因此工作時間制度必須依照《勞動法》執(zhí)行。

3、社會保險權(quán)。依照《勞動法》，一旦形成勞動關(guān)系，用人單位與勞動者就應(yīng)承擔(dān)勞動法規(guī)定的所有義務(wù)，其中包括了繳納社會保險費的義務(wù)；而事實上退休人員再無參加社會保險的義務(wù)。這豈不是自相矛盾？筆者認為這是個認識誤區(qū)。《勞動法》并不必然要求所有建立勞動關(guān)系的人都參加社會保險。而是規(guī)定“依法參加社會保險”，這里的“法”理解為廣義上的法，甚至包括了一般規(guī)范性文件?！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》規(guī)定，不強制個體工商戶和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及其招用的勞動者參加養(yǎng)老保險和失業(yè)保險?，F(xiàn)行養(yǎng)老保險制度的設(shè)計是截止到法定退休年齡就不再繳納社會保險費，不強制要求退休人員參加養(yǎng)老保險。又如工傷保險，如退休人員不再參加工傷保險，因工作致傷害，一般都是要求用人單位參照工傷保險的規(guī)定標準承擔(dān)賠償責(zé)任，也不會導(dǎo)致退休人員取得工傷賠償?shù)膿p失。

4、勞動合同相關(guān)權(quán)利。《勞動法》專章規(guī)定了勞動合同問題，包括：一是書面訂立勞動合同；二是對用人單位解除合同行為規(guī)定較多的限制；三是用人單位解除合同的經(jīng)濟補償義務(wù)；四是違法解除合同的賠償責(zé)任等。有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了平等自愿協(xié)商一致原則，但其平等性并沒有一貫始終，而是對用人單位做出了較多的限制，對勞動者解除合同的條件比較寬松，其中一個重要目的是保護勞動者的就業(yè)權(quán)。由于國家不鼓勵退休人員就業(yè)，退休人員不是政府促進就業(yè)的對象，因此基于保障就業(yè)的規(guī)定可不適用于退休人員，應(yīng)更多地體現(xiàn)雙方作為平等主體地位，更多尊重當(dāng)事人的約定。如，雙方可自主約定解除合同的條件。解除合同的經(jīng)濟補償立法目的有幫助勞動者度過失業(yè)期的意味，因此，可以不依照28條支付經(jīng)濟補償金。違反勞動合同的約定造成對方損失的，可由雙方自行協(xié)商違約賠償，對于公平對等的約定，應(yīng)當(dāng)支持。

5、提請勞動爭議處理權(quán)與投訴舉報權(quán)。立法目的是為糾正勞動違法行為提供依法解決的途徑，我們沒有任何的理由可以使退休人員喪失這些權(quán)利。有的地方還制定規(guī)章規(guī)定，勞動監(jiān)察機構(gòu)有權(quán)對聘用退休人員不簽定聘用合同或不支付受聘期間因工致殘的勞動保險待遇的單位進行處罰。[15]

6、勞動安全衛(wèi)生權(quán)。立法目的是保護勞動者在勞動生產(chǎn)過程的身體健康和生命安權(quán)，任何人的生命安全是平等的，用人單位承擔(dān)保護其勞動者安全健康的義務(wù)也是國際通例，沒有任何理由將退休人員排除在外。

（作者：蔡吉恒）