（37）農(nóng)村土地承包權(quán)未經(jīng)同意流轉(zhuǎn)是否有效

 作者：程才律師

[案情]
    2000年9月5日，某村村民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱村委會(huì)）響應(yīng)上級(jí)號(hào)召，與該村6組丁某等37戶村民（以下簡(jiǎn)稱37戶村民）中的36戶簽訂了土地承包協(xié)議書，采取“反租倒包”的形式，共租37戶村民土地89.6畝，未明確約定租賃期限，租金抵作37戶村民應(yīng)繳的農(nóng)業(yè)稅收。村委會(huì)租下后便將該地承包給鄰村杜某等人種植蔬菜，后杜某等人棄種，該地撂荒。2003年1月18日，村委會(huì)便將89.6畝中的59.38畝土地租賃給徐某經(jīng)營(yíng)花木栽培，約定租期20年，租金按年給付并逐年上漲。2005年4月， 37戶村民以村委會(huì)和徐某簽訂的租地合同侵犯了他們土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)而訴至法院，要求徐某退還經(jīng)營(yíng)花木的59.38畝土地。

   [裁判要點(diǎn)]

    法院經(jīng)審理認(rèn)為，59.38畝土地屬37戶村民的承包地?zé)o爭(zhēng)議。村委會(huì)將59.38畝土地租賃給徐某經(jīng)營(yíng)花木栽培的合同，違反中共中央中發(fā)[2001]18號(hào)制止“反租倒包”的政策，屬無效合同。37戶村民要求收回土地，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)支持?？紤]到徐某栽培花木移植的季節(jié)性，應(yīng)給予適宜花木生長(zhǎng)移植期，并給一個(gè)月的移植時(shí)間。2005年7月4日判決徐某于2006年4月30日前將租賃栽培花木的59.38畝土地返還給37戶村民。訴訟費(fèi)用由村委會(huì)負(fù)擔(dān)。

    判決后，徐某不服上訴，二審法院維持原判。

    [評(píng)析] 

    《中華人民共和國(guó)民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。革命導(dǎo)師列寧曾說過“法律是一種政策措施，是一種政策”。法律以政策為指導(dǎo)，體現(xiàn)政策的精神。法律具有規(guī)范性、穩(wěn)定性和強(qiáng)制性，而政策不具有這些特征。由于民法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍具有廣泛性，再加上社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化生活在不斷地發(fā)展、變化，這就決定了我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，政策的作用具有不可替代性，國(guó)家政策和法律相輔相成，用政策來彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。因此，民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，適用國(guó)家政策是有前提條件的，即國(guó)家法律沒有規(guī)定的情況下才適用國(guó)家政策。我國(guó)土地承包法規(guī)定，農(nóng)村土地是指農(nóng)民集體所有和國(guó)家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。國(guó)家實(shí)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)制度。

    本案爭(zhēng)議的59.38畝土地屬37戶村民的承包地，村委會(huì)對(duì)此并無異議。2000年9月村委會(huì)以“反租倒包”形式與37戶村民中的36戶村民簽訂的協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示且不違反國(guó)家法律政策，應(yīng)為有效協(xié)議。2001年12月30日，中共中央《關(guān)于做好農(nóng)戶承包地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的通知》（中發(fā)[2001]18號(hào)）中明確指出，“土地流轉(zhuǎn)的主體是農(nóng)戶，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)必須建立在農(nóng)戶自愿的基礎(chǔ)上。在承包期內(nèi)，農(nóng)戶對(duì)承包的土地有自主的使用權(quán)、收益權(quán)和流轉(zhuǎn)權(quán)，有權(quán)依法自主決定承包地是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的形式。…由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村級(jí)組織出面租賃農(nóng)戶的承包地再進(jìn)行轉(zhuǎn)租或發(fā)包的 ‘反租倒包’,不符合家庭承包經(jīng)營(yíng)制度,應(yīng)予制止”。《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第九條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)集體土地所有者的合法權(quán)益，保護(hù)承包方的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。”2003年1月18日，村委會(huì)未征得37戶村民的同意，將59.38畝土地租賃給徐某經(jīng)營(yíng)花木栽培的行為，違反中央上述政策，應(yīng)屬無效。37戶村民要求收回承包地，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С??？紤]徐某花木移植的季節(jié)性，法院判決給予徐某適宜花木生長(zhǎng)移植期（第二年春天植樹期），并給一定的移植時(shí)間是合理的。

（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院）

大河法律網(wǎng)訊】 2005年7月14日，禹城市吳董安村委會(huì)未經(jīng)大多數(shù)村民同意，也未報(bào)有關(guān)國(guó)土資源部門批準(zhǔn)的情況下，只是請(qǐng)4名村民代表在飯店酒桌上簽署了同意書，即與原籍系吳董安村、現(xiàn)在城市生活的董某簽訂了為期20年的土地承包合同，將該村二組40畝可耕地謊稱為“閑散澇洼地”承包給了董某修建養(yǎng)豬場(chǎng)，并申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)進(jìn)行了公證。合同簽訂后，村二組大多數(shù)村民反響強(qiáng)烈，極力反對(duì)。在阻止董某施工未果的情況下，吳董安村二組47名村民紛紛在一份起訴狀上摁上自己的手印，于當(dāng)年9月向禹城市法院提起訴訟，要求依法解除村委會(huì)與董某所簽訂的土地承包合同，并將土地收回。
　　禹城市法院經(jīng)審理認(rèn)為，此土地承包合同未經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意，屬無效合同，遂判決解除吳董安村民委員會(huì)與董某的承包合同，將40畝土地返還于吳董安村二組全體村民耕種。董某不服一審判決，遂于2006年1月上訴于德州市中院。 
　　二審法院認(rèn)為，村委會(huì)將40畝土地承包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，未經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或村民代表三分之二以上同意，違反了農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，且合同內(nèi)容規(guī)避了國(guó)家保護(hù)強(qiáng)耕地的強(qiáng)制性法律規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證法》第三十六條 “經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外”之規(guī)定，該合同雖然經(jīng)過公證，但仍不具有法律效力。據(jù)此，德州市中級(jí)人民法院判決吳董安村委會(huì)與第三人董某所簽訂的土地承包合同無效，董某將土地返還。

作者：程才律師

[案情]
原告：賈某，女，40歲，住某鄉(xiāng)老山村。
被告：某鄉(xiāng)老山村村委會(huì)。
老山村村民郭某于1989年6月與其所在村簽訂耕地承包合同，雙方在合同中約定由郭某承包該村10畝耕地，承包期為10年，每年交承包費(fèi)1 000元。1995年郭某去世，其妻賈某繼續(xù)經(jīng)營(yíng)該片土地。1997年村委會(huì)以賈某非承包人為由強(qiáng)行收回耕地，賈某迫于無奈，向法院提起訴訟。法院在審理中查明賈某自1995年至1997年未交承包費(fèi)。
[審判]
人民法院受理此案后，經(jīng)審理查明，1989年6月，郭某與其所在村簽訂了耕地承包合同后，郭某按照合同約定，在規(guī)定的10畝地上耕種，每年繳納了承包費(fèi)1 000元，沒有任何違反合同義務(wù)的行為，1995年郭某去世后，其妻賈某繼續(xù)按合同進(jìn)行耕種。1997年，村委會(huì)違反合同約定，以賈某非承包人為由強(qiáng)行收回耕地。
受訴人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：郭某與被告簽訂的耕地承包合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，依法成立：應(yīng)予保護(hù)。合同簽訂后，雙方應(yīng)嚴(yán)格按照約定履行合同，承包方郭某死亡后，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十四條的有關(guān)規(guī)定，承包人在承包期內(nèi)因健康原因喪失承包能力或者死亡，繼承人無力承包或者放棄繼承，且又不進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包或入股的，當(dāng)事人可請(qǐng)求終止承包合同，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。原告在承包人郭某死亡之后，有能力承包并且按承包合同履行義務(wù)，所以，被告無權(quán)請(qǐng)求終止承包合同，更無權(quán)強(qiáng)行收回耕地。原告要求被告繼續(xù)履行合同，賠償損失的理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。據(jù)此，法院判決如下：一、被告向原告返還土地，并賠償損失3 000元；二、原告有權(quán)繼續(xù)承包，但應(yīng)向被告支付1995年到1997年的承包費(fèi)2000元
[評(píng)析]
本案原、被告雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在兩個(gè)問題上，一是郭某與被告簽訂的耕地承包合同是否有效；二是原告有無權(quán)利繼續(xù)承包耕地。對(duì)此我國(guó)《民法通則》第八十條作了原則性規(guī)定，即“公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國(guó)家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定”。同時(shí)，《農(nóng)業(yè)法》亦規(guī)定：承包人以個(gè)人名義承包的土地(包括耕地、荒地、果園、茶園、桑園等)、山嶺、草原、灘涂，水面及集體所有的畜禽、水利設(shè)施、農(nóng)機(jī)具等，如承包人在承包期內(nèi)死亡，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包，承包合同由繼承人繼續(xù)履行，直至承包合同到期。為保護(hù)集體資產(chǎn)和促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展，對(duì)技術(shù)要求較高的專業(yè)性承包項(xiàng)目，如第一順序繼承(配偶、父母、子女)中只有不滿16周歲的子女，或者只有不能辨認(rèn)或不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，集體可收回承包項(xiàng)目，重新公開發(fā)包。但死者“個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益”，由發(fā)包方或承接承包合同者給予合理補(bǔ)償，其補(bǔ)償作為遺產(chǎn)依法繼承?！吨腥A人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第二十六條規(guī)定，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回耕地。該法第三十條規(guī)定，婦女喪偶后，仍在原居住地生活的，發(fā)包方不得收回其原承包地。可見，承包人在承包期內(nèi)死亡，如其繼承人有履行能力，可以繼續(xù)承包。發(fā)包方不得以承包人死亡為由收回承包物。
本案中郭某與其所在村簽訂的耕地承包合同期限為10年。在此期間，郭某死亡，作為其第一順序的繼承人，郭某之妻賈某依法享有繼續(xù)承包的權(quán)利，村委會(huì)不能以其非為合同中的承包方強(qiáng)行收回土地。因此，村委會(huì)的做法是錯(cuò)誤的，應(yīng)向賈某返還土地，并賠償賈某因此遭受的損失。但賈某作為后續(xù)承包人，應(yīng)依約向村委會(huì)支付相應(yīng)的承包費(fèi)。

作者：程才律師

原告：楊某等西洲村300名村民。
訴訟代表人：楊某，男，35歲，住西洲村。
被告：劉某，男，34歲，住西洲村。
被告：西洲村村委會(huì)。
法定代表人：丁某，該村村長(zhǎng)。
丁某為西洲村村長(zhǎng)，劉某系其侄兒。1994年3月該村就楊某承包期已滿的果園進(jìn)行公開招標(biāo)，劉某與楊某同時(shí)參與競(jìng)標(biāo)。劉某提出承包期為5年，每年向村委會(huì)支付承包費(fèi)6000元，楊某提出承包期為10年，前5年每年向村委會(huì)支付承包費(fèi)8000元，后5年每年向村委會(huì)支付承包費(fèi)1萬元。后該村村委會(huì)以楊某提出的承包期過長(zhǎng)為由拒絕了楊某的承包要求，隨后即與劉某簽訂承包合同，合同中規(guī)定：承包期為10年，劉某每年向村委會(huì)繳納1 000斤柑橘。該合同引起了楊某與其他村民的不滿，1995年1月，楊某作為該村300村民的訴訟代表人向法院提起訴訟，稱劉某與該村村委會(huì)簽訂的承包合同違反法律法規(guī)，損害集體利益，要求確定其無效。
[審判]
法院經(jīng)審理查明，丁某在劉某與楊某競(jìng)標(biāo)期間，疏通村委會(huì)其他成員，以楊某承包期過長(zhǎng)為由拒絕其承包要求，并故意降低承包指標(biāo)，將該村所有的生產(chǎn)資料以很低的承包指標(biāo)承包給自己的侄兒。法院遂依法判決該村村委會(huì)與劉某簽訂的承包合同無效，楊某享有優(yōu)先承包權(quán)。
[評(píng)析]
法院所作的上述判決是正確的?！吨腥A人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第五條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員有權(quán)依法承包本集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包的農(nóng)村土地，任何組織和個(gè)人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包土地的權(quán)利。該法第七條、第十八條規(guī)定，農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公開、公平、公正的原則，正確處理國(guó)家、集體、個(gè)人三者的利益關(guān)系。土地承包應(yīng)當(dāng)遵循民主協(xié)商，公平合理的原則，并經(jīng)村民會(huì)議討論通過。本案中丁某利用其村長(zhǎng)職務(wù)，串通村委會(huì)其他干部，以楊某承包期過長(zhǎng)為由將其承包期滿的果園發(fā)包給其親戚劉某，而事后訂立的承包合同中承包期與楊某提出的期限相同，且承包費(fèi)很低，既未貫徹公開、公平、公正的原則，進(jìn)行民主協(xié)商，也未經(jīng)過民主議定程序，而是采取“暗箱操作”的手段，非法限制了楊某平等的土地承包權(quán)利，因此，丁某操縱村委會(huì)與劉某所訂立的承包合同應(yīng)歸于無效。

一、案情

　　王某出生在某市郊區(qū)的農(nóng)村，父母均系農(nóng)民。2000年9月，王某考上大學(xué)，其戶口也由農(nóng)村隨其遷出入校。在讀大學(xué)期間，王某原籍所在地因國(guó)家建設(shè)需要征用了部分土地，征用單位向王某原籍所在地集體經(jīng)濟(jì)組織（村小組）支付了土地補(bǔ)償費(fèi)。村小組將土地補(bǔ)償費(fèi)分配給了村民，王某未能分得。王某遂以該村小組為被告，向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令村小組按村民同等待遇給付王某土地補(bǔ)償費(fèi)。

　　本案在審理中，有二種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，王某考上大學(xué)，已經(jīng)將其戶口遷出，并且由原來的農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)變成了城市戶口，其不再具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，所以，王某不能分得土地補(bǔ)償費(fèi)；第二種意見認(rèn)為，王某雖然將其戶口遷出原籍所在地，但其仍然是以原集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)村土地為基本生活保障，所以應(yīng)當(dāng)分得土地補(bǔ)償費(fèi)。筆者同意第二種意見。

　　二、爭(zhēng)議

　　本案的焦點(diǎn)是：王某是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，如果具有，王某即享有分得土地補(bǔ)償費(fèi)的權(quán)利；否則就不享有分得土地補(bǔ)償費(fèi)的權(quán)利。筆者認(rèn)為本案不能以王某是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口作為判斷其是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的唯一標(biāo)準(zhǔn)。而應(yīng)以是否在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地長(zhǎng)期生產(chǎn)、生活，輔以戶口來判斷。王某上大學(xué)，將戶口遷出原籍所在地，雖然喪失了原集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口，但并不當(dāng)然喪失原集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。因?yàn)橥跄硰某錾缴a(chǎn)、生活，即在集體經(jīng)濟(jì)組織所在地，其自然取得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。即使王某上大學(xué)，其還仍然是以原集體經(jīng)濟(jì)組織土地為基本生活保障。所以，王某應(yīng)當(dāng)分得土地補(bǔ)償費(fèi)。

　　近年來，隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的不斷加快，越來越多的農(nóng)村土地被征用，尤其是在城鎮(zhèn)的邊緣地區(qū)建設(shè)用地需求較大，征地也較頻繁。在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收到土地補(bǔ)償費(fèi)后，其成員與集體經(jīng)濟(jì)組織之間就土地補(bǔ)償費(fèi)發(fā)生糾紛的情形大量而普遍存在。這類糾紛涉及農(nóng)民的根本利益，因而具有矛盾激烈、難于化解的特點(diǎn)。正確處理此類糾紛，對(duì)于維護(hù)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定具有十分重要的意義。根據(jù)法律規(guī)定，土地補(bǔ)償費(fèi)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)部進(jìn)行分配。這是由土地補(bǔ)償費(fèi)的性質(zhì)所決定的，不具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，不能參與土地補(bǔ)償費(fèi)的分配。因此，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確定，是解決土地補(bǔ)償費(fèi)分配糾紛的基本前提。

　　農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確定標(biāo)準(zhǔn)問題，是我國(guó)現(xiàn)行法律上的空白點(diǎn)，也是法學(xué)界的一個(gè)長(zhǎng)期爭(zhēng)論而懸而未決的問題，盡管很多法律都提到了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，但其成員如何來確定，卻缺乏統(tǒng)一的明確的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中存在三種主要的做法。其一是采取單一標(biāo)準(zhǔn)的方法，即以是否具有本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口作為判斷是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確定依據(jù)。第二種做法是采取復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)的方法，即以戶口標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，輔以是否在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地長(zhǎng)期生產(chǎn)、生活來判斷。第三種做法是根據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否形成的事實(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即必須與本集體組織形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及管理關(guān)系，才具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。

　　合理解決農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

　　1、應(yīng)當(dāng)對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的性質(zhì)作出科學(xué)的分析。以歷史的角度考察目前我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的形成和存在形式，是歷史發(fā)展的結(jié)果。我國(guó)傳統(tǒng)上的農(nóng)耕社會(huì)在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程中形成的自然共同體生活格局，是我國(guó)明確農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織形成和繼續(xù)存在的基礎(chǔ)。這種自然共同體具有兩個(gè)方面的重要特征：一是集體經(jīng)濟(jì)組織是由較為固定的成員組成的具有延續(xù)性的共同體。其內(nèi)部具有熟人社會(huì)的鄉(xiāng)土特色；二是集體財(cái)產(chǎn)（主要是土地）是全體成員賴以維持生計(jì)最基本的保障。這種保障功能正是維系特定范圍自然共同體的物質(zhì)基礎(chǔ)所在。

　　2、應(yīng)當(dāng)對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系進(jìn)行細(xì)致的分析。集體土地所有權(quán)雖為我國(guó)土地公有制的一種形式，但作為集體土地所有權(quán)客體的財(cái)產(chǎn)，卻體現(xiàn)著集體成員的共同的私有利益。集體經(jīng)濟(jì)組織和集體利益與集體成員個(gè)人的聯(lián)系是以成員權(quán)形式體現(xiàn)出來的。只要是集體成員，具備集體成員權(quán)資格，就可以享受集體利益。成員權(quán)是基于成員身份產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，它包括自益權(quán)和共益權(quán)：前者是指成員從組織中獲取自身利益的權(quán)利，如集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配權(quán)；后者是指成員參與組織管理的權(quán)利。對(duì)成員個(gè)體而言，它既具有身份性質(zhì)，也體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)性特征。解決農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)利主體的確定標(biāo)準(zhǔn)問題本身，與理清農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與其成員個(gè)體之間的關(guān)系有著直接的聯(lián)系，屬于成員權(quán)理論所涵蓋范疇。因此，成員權(quán)理論可以作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格標(biāo)準(zhǔn)確定的基石。

　　3、應(yīng)當(dāng)對(duì)目前我國(guó)農(nóng)村社會(huì)的實(shí)際情況有清醒地認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確把握，并根據(jù)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)對(duì)農(nóng)村社會(huì)的發(fā)展進(jìn)行必要而合理的預(yù)測(cè)。也即從作為基本生活保障的集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)村土地的承包經(jīng)營(yíng)出發(fā)，判斷特定的人是否具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。

　　從前述的原則出發(fā)，我們認(rèn)為，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所具有的自然共同體特征出發(fā)，以成員權(quán)理論為基礎(chǔ)，以是否形成較為固定的生產(chǎn)、生活為基本條件，并結(jié)合是否具有依法登記的集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口作為判斷是否具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的一般原則。同時(shí)，考慮到農(nóng)村富余勞動(dòng)力向城市轉(zhuǎn)移的趨勢(shì)以及農(nóng)村土地承包對(duì)未喪失集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人所具有的基本生活保障功能，對(duì)一些特殊情形，可以作出特別處理。簡(jiǎn)而言之，在確定農(nóng)業(yè)人員集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，將成員資格的取得、喪失以及特殊情形的處理作為整體來系統(tǒng)地把握，考慮各種因素后進(jìn)行綜合分析判斷。

　　具體而言，土地補(bǔ)償分配問題中的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以從以下幾個(gè)方面來把握：

　　㈠ 集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得。

　　農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得，應(yīng)當(dāng)以該“成員”是否在集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活并依法登記常住戶口為基本判斷依據(jù)。在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活并依法登記常住戶口的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有該集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格。這一標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)目前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律制度相適應(yīng)，也符合農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織自然共同體特征的必然要求。

　　農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得主要有兩種方式：一是原始取得；二是加入取得。原始取得是指通過人口的自然繁衍，祖祖輩輩生活在特定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地，而自然取得集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格，其最主要的表現(xiàn)形式就是出生。

　　加入取得是指原非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的自然人，基于一定事由取得本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得方式。加入取得的方式主要包括婚姻、收養(yǎng)以及國(guó)防建設(shè)或者其他政策性遷入?；诨橐龌蛘呤震B(yǎng)，在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活并將戶口遷入本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的人，應(yīng)當(dāng)具有該集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。此外，因國(guó)防建設(shè)或者其他政策性原因，通過移民進(jìn)入本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活并依法登記本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住人口的人，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為取得了該集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。

　　㈡ 集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的喪失。

　　農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)成員資格的喪失的確定，應(yīng)當(dāng)遵循以人為本的原則，在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員未取得其他社會(huì)保障之前，一般不宜認(rèn)定集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的喪失。集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的喪失，有以下四種情形：1、死亡。自然人民事權(quán)利能力于死亡時(shí)終止，因此，從死亡時(shí)起，集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格即喪失。2、已經(jīng)取得了其他集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格，不能同時(shí)在兩個(gè)以上的集體經(jīng)濟(jì)組織擁有成員資格。自其取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格起，其原擁有集體經(jīng)濟(jì)成員資格隨即喪失。3、取得設(shè)區(qū)市非農(nóng)業(yè)戶口?！掇r(nóng)村土地承包法》第二十六條第三款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包全家遷入設(shè)區(qū)市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回耕地和草地。”城市居民基本生活保障與家庭承包具有相同的基本生活保障功能。在取得設(shè)區(qū)市非農(nóng)業(yè)戶口以后，原集體經(jīng)濟(jì)組織成員已經(jīng)被納入城市居民社會(huì)保障體系之內(nèi)，所以在其取得了設(shè)區(qū)市非農(nóng)業(yè)戶口之時(shí)，即喪失其原擁有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。4、取得非設(shè)區(qū)市城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口且納入國(guó)家公務(wù)員序列或者城鎮(zhèn)企業(yè)職工社會(huì)保障體系。因其脫離了對(duì)原集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)村土地的基本生活保障需求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其喪失了原集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。

　　㈢ 特殊情形的處理。

　　隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村人口在農(nóng)村和城市之間，在不同的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間流動(dòng)的機(jī)會(huì)和數(shù)量很大，由此產(chǎn)生一些特定人群農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定上的特殊性。對(duì)于這些特殊情形，在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)作具體分析。

　　1、對(duì)于外出經(jīng)商、務(wù)工等人員農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織資格的認(rèn)定。

　　隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村人口外出經(jīng)商、務(wù)工的比例逐年增加。這種人口的流動(dòng)對(duì)于促進(jìn)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，解決農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的就業(yè)問題，發(fā)揮著重要的作用。已經(jīng)取得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，可能會(huì)由于外出經(jīng)商、務(wù)工等原因，長(zhǎng)期脫離本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的生產(chǎn)、生活。這些人員在喪失集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格之前，一般仍然以本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)村土地為基本生活保障。對(duì)此類人員集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格是否存續(xù)的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的標(biāo)準(zhǔn)。在符合成員資格喪失的條件之前，不能否定其集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格，確保其不至喪失基本生活保障，對(duì)鼓勵(lì)農(nóng)業(yè)人口向二、三產(chǎn)業(yè)的合理流動(dòng)具有十分重要的作用。

　　2、外出學(xué)習(xí)、服兵役等人員的成員資格的認(rèn)定。

　　外出學(xué)習(xí)、服兵役等人員，一般要將戶口遷出原籍所在地。此類人員雖喪失了原集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口，但并不完全喪失原集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格。這些人員往往還是以原集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)村土地為基本生活保障。如果僅以單位戶口作為認(rèn)定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的標(biāo)準(zhǔn)，無疑將使農(nóng)業(yè)人員繼續(xù)升學(xué)和服兵役的積極性受挫。而且保留學(xué)習(xí)人員在學(xué)習(xí)期間及農(nóng)村義務(wù)兵服兵役期間的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格，對(duì)農(nóng)村人口素質(zhì)的提高以及維護(hù)國(guó)家安全，鞏固國(guó)防事業(yè)也具有積極的意義。（周菊生）