所謂刑法的最后手段性，是指刑法作為抗制社會(huì)違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍，在運(yùn)用道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等非正式的社會(huì)控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)制違法行為時(shí)，就沒有必要發(fā)動(dòng)刑法。也就是說，刑法適用的廣度應(yīng)當(dāng)收縮、抑制和內(nèi)斂，刑事處罰手段要限定在其他手段不能有效發(fā)揮效果的范圍內(nèi)。刑法的最后手段性本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“慎刑”思想，即國家對(duì)刑法干預(yù)社會(huì)生活的廣度要進(jìn)行適度的控制，以免刑法的過度介入對(duì)公民造成不必要的損害。

刑法最后手段性根基的多維透視

    刑法的最后手段性是由現(xiàn)代刑法在法律體系中的地位所決定的。首先，犯罪圈是由立法者劃定的，但并不意味著立法者可以隨心所欲地規(guī)定犯罪。盡管不同法系的國家對(duì)犯罪的構(gòu)成要件存在差異，但無不以行為侵害或威脅某種合法權(quán)益作為其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。刑法只能適用于那些嚴(yán)重侵害或威脅法益的行為，如果不加抑制地運(yùn)用刑罰制裁所有的不法行為，則國家和社會(huì)可能兩受其害，不但不能達(dá)到運(yùn)用刑法的目的，反而會(huì)引起社會(huì)的嚴(yán)重不安。其次，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。也就是說，刑法在整個(gè)法律體系中與其他部門法并不處于同一層面，具有保障法的屬性。對(duì)于某些危害社會(huì)的行為，如果采用其他手段足以抑止并能充分保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就沒有必要將其納入刑法規(guī)制的范圍。在確立刑法的調(diào)控范圍時(shí)，應(yīng)將其定位于不得已的程度，從而最大限度地給社會(huì)和個(gè)人留出自由空間，以保證社會(huì)主體積極性、創(chuàng)造性得到的正常發(fā)揮。

    刑罰效益的高成本和刑罰資源的有限性是刑法最后手段確立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。國家創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰可獲得一定的效益——預(yù)防犯罪，但要推動(dòng)刑罰這部機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，必須投入大量的人力、物力和財(cái)力。也就是說，國家必須為此支付很高的代價(jià)和成本。如果把經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法應(yīng)用于刑法領(lǐng)域，就必然存在如何以最小的刑法成本投入和最優(yōu)化的刑法資源配置，來實(shí)現(xiàn)最佳的刑罰效益，而不是不顧刑法成本開支，追求難以實(shí)現(xiàn)或根本無法實(shí)現(xiàn)的刑罰效益。這就要求人們必須認(rèn)識(shí)到刑罰作為一種社會(huì)資源是稀缺的、昂貴的，資源的有限性迫使人們不得不考慮資源的合理使用。實(shí)踐證明，對(duì)犯罪起預(yù)防作用的因素在更大程度上是刑罰的及時(shí)性、確定性而非其嚴(yán)厲性和廣泛性，即只要犯罪必然受到追究，并且一定會(huì)受到懲罰，從而在犯罪人心中建立起犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系，使其認(rèn)識(shí)到任何僥幸都是徒勞的，才可能有效地阻卻犯罪。

    刑罰功能的有限性是刑法具有最后手段性確立的客觀要求。對(duì)犯罪而言，刑罰是一種有強(qiáng)力的手段，但不是決定性的手段，更不是唯一的手段。因?yàn)橐麥绶缸锞捅仨氱P除犯罪產(chǎn)生的原因。而犯罪的原因極為復(fù)雜，是社會(huì)中諸多致罪因素綜合作用的結(jié)果。刑罰作為一種外力強(qiáng)制，顯然不可能與促成犯罪的深層次原因相抗衡。只有在消除或減少社會(huì)中諸多致罪因素的前提下，刑罰才能真正發(fā)揮其預(yù)防和遏制犯罪的功能。實(shí)踐證明，刑罰量的投入多少和犯罪率的高低之間并不呈簡單的比例關(guān)系。刑罰只能做力所能及的事，不應(yīng)當(dāng)、也不可能將防治犯罪的任務(wù)完全指望刑法去完成。理性的執(zhí)法應(yīng)竭力把動(dòng)用刑罰限制在最小的范圍之內(nèi)并不斷尋求減少它的機(jī)會(huì)，而不是增加動(dòng)用刑罰的機(jī)會(huì)并把它當(dāng)作挽救一切道德敗壞的藥方。

刑法最后手段性的實(shí)現(xiàn)路徑

    就我國的情況而言，刑罰權(quán)膨脹可以說是傳統(tǒng)刑法的基本特征。崇尚刑法的情結(jié)和法律工具主義的價(jià)值觀根深蒂固，把刑法當(dāng)作有效對(duì)付和懲罰犯罪的靈丹妙藥，一遇到社會(huì)失范現(xiàn)象，首先想到的就是動(dòng)用刑法進(jìn)行干預(yù)和調(diào)整，很少考慮到先用其他手段予以規(guī)范和處置，刑法保障人權(quán)的思想和刑法的最后手段性觀念尚未完全樹立起來。在此背景下倡導(dǎo)刑法的最后手段性并以此理念指導(dǎo)我國刑事政策、刑事立法和刑事司法不僅具有重要的理論意義，而且具有迫切的現(xiàn)實(shí)必要性。

    其一，革新刑事政策，轉(zhuǎn)換刑法思維。革新刑事政策就是實(shí)行“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。其中寬緩的刑事政策就是從刑法的最后手段性出發(fā)，對(duì)于性質(zhì)、情節(jié)和后果都比較輕微的犯罪、偶犯、初犯、過失犯、未成年犯和老年犯等犯罪，在刑事立法上實(shí)行非犯罪化，刑事司法上非刑罰化，刑事執(zhí)法上非監(jiān)禁化；嚴(yán)厲的刑事政策就是從保護(hù)社會(huì)秩序出發(fā)，對(duì)危害國家安全的犯罪、重大惡性犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、恐怖主義犯罪、新型犯罪和人身危險(xiǎn)性大的犯罪予以嚴(yán)厲打擊。當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，以寬為主。轉(zhuǎn)換刑法思維的重要方面就是徹底摒棄刑法萬能和重刑主義刑法觀，倡導(dǎo)刑法的謙抑性，落實(shí)刑法的最后手段性，組織多層次的以人權(quán)保障為宗旨的抗制犯罪的網(wǎng)絡(luò)體系。在組織對(duì)違法行為的反應(yīng)時(shí)，應(yīng)重視地域社會(huì)的規(guī)制手段和其他法律手段的調(diào)控作用，只有在不得已的情況下，才可將其納入刑法的規(guī)制領(lǐng)域。

    其二，妥當(dāng)界定刑法涉足社會(huì)生活的廣度，劃定合理的犯罪圈。自1979年刑法頒行以來，我國刑法立法進(jìn)行了大規(guī)模的“犯罪化”，而“非犯罪化”的趨勢則過于緩慢，這與刑法的最后手段性要求是不甚契合的。在我國刑事立法中要貫徹刑法的最后手段性，就不能再單向度地進(jìn)行“犯罪化”而忽視“非犯罪化”。對(duì)一些社會(huì)危害性減弱或消失的行為，尤其是基于行政取締目的而設(shè)立的法定犯，應(yīng)當(dāng)適時(shí)予以“非犯罪化”，以便及時(shí)收縮犯罪圈的范圍。目前，在我國實(shí)現(xiàn)“非犯罪化”的途徑主要包括：第一，立法上的合理化。通過正式的刑法立法程序，將那些輕微犯罪、無被害人犯罪以及因情勢變遷而不具有社會(huì)危害性的犯罪（如以往作為犯罪的非法經(jīng)營行為）不再作為犯罪對(duì)待。第二，刑事犯罪行政違法化。也就是通過制定、完善行政法，把原來刑法典中的一些犯罪行為除罪化，以行政處罰代替原來的刑罰，使原來的犯罪轉(zhuǎn)化為違法行為。如刑法分則第3章第6節(jié)用12個(gè)條文規(guī)定了發(fā)票類犯罪，將大量的發(fā)票違法行為規(guī)定為犯罪。而事實(shí)上，推進(jìn)稅制改革，堵塞稅務(wù)管理中的漏洞，加強(qiáng)對(duì)稅收違法行為的行政管理應(yīng)該成為打擊和預(yù)防這類違法行為的首要選擇。

    其三，嚴(yán)格把握“入罪”的界限，抑制刑法的適用范圍。自1810年法國首次以明文的形式將刑事古典學(xué)派所極力倡導(dǎo)的“罪刑法定”載入刑法典以來，罪刑法定主義便被各國刑法所確立并被學(xué)者們尊奉為現(xiàn)代刑法的“鐵則”。不過，罪刑法定的內(nèi)涵并非一成不變，隨著社會(huì)的進(jìn)步與時(shí)代的變遷，罪刑法定經(jīng)歷了由絕對(duì)到相對(duì)的嬗變。因此，罪行法定并不禁止刑法解釋和自由裁量，只是為它們界定一個(gè)合理的空間，以保證刑法在保護(hù)社會(huì)的同時(shí)也能保障公民的自由與安全。這就要求在司法活動(dòng)中貫徹刑法的最后手段性，一方面允許法官在遵循自律原則和可預(yù)測原則的前提下，對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行有限制的自由解釋，另一方面法官可根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，行使一定的自由裁量活動(dòng)，對(duì)符合刑法第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，應(yīng)作出無罪宣告，不能強(qiáng)行“入罪”。

    （作者單位：華中科技大學(xué)）