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如何認定商品房買賣合同中房屋回購條款的法律性質？｜燃燈者 @獨自等待（wbym88888）整理
廣州僑鑫房地產開發(fā)有限公司訴林某某等商品房預售合同糾紛再審案
【索引】
一審法院：廣東省廣州市天河區(qū)人民法院 一審案號：（2008）天法民四初字第1681號 二審法院：廣東省廣州市中級人民法院 二審案號：（2009）穗中法民五終字第2072號 撤訴機關：廣東省人民檢察院 再審法院：廣東省廣州市中級人民法院 再審案號：(2012)穗中法審監(jiān)民抗再字第48號
【當事人】
申訴人（一審原告、二審上訴人）：廣州僑鑫房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱僑鑫公司） 被申訴人(一審被告、二審被上訴人)：林某某 被申訴人(一審被告、二審被上訴人)：陳某某
【一審訴辯意見】
2008年9月9日，僑鑫公司向一審法院起訴，請求判令：1、確認僑鑫公司與林某某、陳某某共同簽訂的《商品房買賣合同》已解除；2、林某某、陳某某共同向僑鑫公司支付違約金646288.6元；3、林某某、陳某某承擔本案訴訟費用及其他相關費用。
林某某、陳某某答辯稱，僑鑫公司的訴訟請求沒有事實和法律依據。雙方簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，并且已經履行完畢，不存在解除的問題。我方已在合同約定期限內足額支付了全部購房款，不存在延期交款的違約事實，僑鑫公司要求我方承擔違約金缺乏依據。
【一審認定的事實】
一審法院查明，2004年12月6日，僑鑫公司與林某某、陳某某簽訂了《商品房買賣合同》，雙方約定由買受人（即林某某、陳某某，下同）購買出賣人（即僑鑫公司，下同）開發(fā)的位于廣州市天河區(qū)匯景新城C4、C5棟G2梯2/3復式02單元房產(以下簡稱涉訟房屋)，建筑面積291.41平方米，成交價3231443元。買受人應當在2004年11月12日前支付首期樓款961443元（定金10000元須于簽署認購書時付清），余款2260000元辦理銀行按揭手續(xù)。買受人保證在簽署本《商品房買賣合同》后按“辦理按揭協(xié)議”的約定時間簽署《購房抵押借款合同》。如買受人超過上述時限，未能按時簽署《購房抵押借款合同》，則出賣人有權視乙方違約，違約責任按本《商品房買賣合同》第七條規(guī)定執(zhí)行。買受人在銀行按揭批準，累計拖欠六期（即六個月）應供款，則自愿放棄原《合同》業(yè)權，該房產從第七期（即第七個月）起將與買受人沒有任何關系。買受人如未按本合同規(guī)定的時間付款，按下列方式處理：按逾期時間，分別處理：（1）逾期在30日以內，自本合同規(guī)定的應付款期限之第二天起至實際全額支付應付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應付款萬分之三的違約金，合同繼續(xù)履行；（2）逾期超過30日后，出賣人有權提出解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計應付款的20％向出賣人支付違約金。買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經出賣人同意，合同繼續(xù)履行，自本合同規(guī)定的應付款期限之第二天起至實際全額支付應付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應付款萬分之五的違約金。出賣人應當在2005年10月30日前，依照國家和地方人民政府的有關規(guī)定，將經驗收合格的商品房交付買受人使用。出賣人應當在商品房交付使用后150日內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案，如因出賣人的責任，買受人不能在房屋交付使用后540日內取得房地產權屬證書的，雙方同意按下列方式處理：買受人不退房。出賣人按日向買受人支付違約金：延期在90天內（含本數(shù)），按已付房價款萬分之零點五計；延期在90天（不含本數(shù)）到365天（含本數(shù)）的，按已交房價款的萬分之一計；延期超過365天，按已付房價款的萬分之二計。該合同經廣州市房地產交易所辦理了預售契約監(jiān)證手續(xù)。同日雙方并簽訂《補充協(xié)議》一份。
2004年12月24日，中國農業(yè)銀行廣州東城支行（貸款人，以下簡稱農行東城支行）、林某某、陳某某（借款人）及僑鑫公司（保證人）三方簽訂《個人購房擔保借款合同》，約定借款人因購買涉訟房屋，向貸款人借款196萬元，貸款期限自2004年12月起至2019年12月，具體借款日期以借據為準。借款人還本付息日期定為每月24日，采用等額法供款，每月歸還本息15817.20元。如借款人連續(xù)三個月不償還借款本息和相關費用，或任何一期貸款本息及相關費用連續(xù)逾期超過三個月，或累計逾期還款超過六期的，貸款人即有權依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。如借款人發(fā)生任何違約事項，貸款人可書面形式通知借款人還款，通知還款期限屆滿后，借款人仍未能糾正違約行為的，且保證人未履行回購保證責任時，貸款人有權依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。如借款人未能按本合同的規(guī)定或貸款人的通知履行還款義務，或借款人發(fā)生其它違約事項，貸款人有權向保證人發(fā)出《履行回購保證責任通知書》，保證人收到該通知后，須按通知代借款人還清所欠款項，貸款人有權在保證人名下的帳戶內自動扣收。保證人在履行回購保證責任后，獲得《商品房買賣合同》項下的抵押物，有權依法予以處分，因此而導致保證人與借款人或第三者有任何損失或紛爭，概與貸款人無關。保證人在本合同的回購保證責任是獨立和絕對的，只要借款人違約，貸款人即有權要求保證人履行其在本合同項下的回購保證責任。如保證人不依約履行責任，貸款人在發(fā)出《履行回購保證責任通知書》的第八日起，向保證人收取違約金，并有權訴諸法院要求保證人履行其回購保證責任。若借款人未能履行還款責任，而由保證人代為清償借款人全部欠款后，貸款人即將抵押物和有關所有權證明文件轉給保證人處理。保證人處理抵押物的方法及后果，均與貸款人無關。貸款人向借款人追討欠款或向保證人要求履行回購保證義務時，只須提供貸款人簽發(fā)的欠款數(shù)目單據，即作為借款人所需還款的憑證或回購抵押物的金額，除其中有計算錯誤外，借款人及保證人不可提出異議等條款。上述合同簽訂后，林某某、陳某某向僑鑫公司支付首期房款1271443元。除首期款外，林某某、陳某某還支付契稅款48472元、印花稅969元（已代付）、共有證工本費10元、煤氣初裝費3500元、產權登記費80元、防盜可視對講系統(tǒng)1600元、有線電視安裝費380元、查冊費100元、產權印花稅10元。
2004年12月24日，農行東城支行將貸款196萬元轉至僑鑫公司賬號。涉訟房屋在2005年1月24日辦理了抵押登記手續(xù)。2005年11月5日，陳某某辦理涉訟房屋的收樓手續(xù)。2006年3月9日，農行東城支行向僑鑫公司發(fā)出《履行回購保證責任通知書》，函稱：現(xiàn)有借款人林某某于2004年12月24日向我行借款196萬元購買匯景新城C4C5：G2-2/302房，截止至2006年3月9日共欠我行債務本金1879644.33元及利息26029.26元（含罰息、復利）。根據與貴司簽訂的《個人購房擔保借款合同》、《回購保證協(xié)議書》的有關約定，我行要求貴司在收到本通知書后立即履行回購保證責任。2006年3月22日、23日，僑鑫公司分別向農行東城支行支付回購款1905900元、11000元，合計1916900元。
2006年9月，僑鑫公司通過EMS特快專遞向林某某、陳某某郵寄《解除商品房買賣合同通知書》（郵寄地址為《商品房買賣合同》中注明的買受人地址“廣州市天河東路173號1606房”），函稱：你們違反合同約定，未能及時履行還款義務，我司已于2006年3月22日向農行東城支行支付1915420.04元回購金承擔該物業(yè)的回購保證責任。根據《商品房買賣合同》第六條“買受人在銀行按揭批準后，累計拖欠六期應供款，則自愿放棄原合同業(yè)權，該房產從第七期起將與買受人沒有任何關系”及《個人購房擔保借款合同》第八條第八款和第七條1（2）逾期付款違約責任：“逾期超過30日后，出賣人有權提出解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計應付款的20％向出賣人支付違約金”的約定，現(xiàn)我司特發(fā)函通知：一、解除《商品房買賣合同》（穗房合字2004057807號）。二、根據《商品房買賣合同》違約責任約定，你們需向我司支付違約金653443.85元。該違約金我司將從你們已交款項中直接扣減，扣減違約金及其它費用后，余額返還給你們。三、請你們于收到此函后十五日內攜帶相關資料到我司辦理解除合同的手續(xù)。不能親自到場的，請?zhí)峤还C的授權委托書代辦此事。如未在規(guī)定時間內辦理，我司將通過法律途徑解決此事。該郵件因無人簽收、手機空號而被退回。
一審中，雙方共同確認：林某某、陳某某自2005年1月24日至2005年12月25日共向農行東城支行償還供樓款11期（其中2005年12月的供樓款被告只支付1053.1元），合計175385.35元；林某某、陳某某自2005年12月26日起未再償還供樓款。僑鑫公司在本案中提供一份案外人全華善（認購方）、僑鑫公司（出售方）與廣州合富輝煌房地產顧問有限公司（代理方）于2006年10月31日簽訂的《匯景新城認購書》復印件一份，擬證明僑鑫公司已另行以3173296元的價格將涉訟房屋出售給案外人全華善居住。林某某、陳某某以沒有原件為由不予認可，并稱即使是真實的，僑鑫公司也無權處分，因為林某某、陳某某已付清全部的購房款。僑鑫公司稱其在2006年9月行使解除權后收回涉訟房屋，涉訟房屋現(xiàn)由案外人全華善居住使用；林某某、陳某某則稱在2005年11月僑鑫公司以幫助維修為由拿回涉訟房屋的鑰匙。
另查明，林某某因涉嫌受賄罪、巨額財產來歷不明罪于2005年4月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。2005年9月6日，廣州市越秀區(qū)檢察院查封涉訟房屋。2006年11月15日，廣州市越秀區(qū)人民法院作出（2006）越法刑初字第401號刑事判決書，認定被告林某某犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財產50萬元；認定被告林某某犯巨額財產來歷不明罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑十年，并處沒收財產50萬元等。該判決已發(fā)生法律效力。2007年6月25日，廣州市越秀區(qū)人民法院輪候查封涉訟房屋。2008年9月11日，廣州市越秀區(qū)人民法院以被告林某某未履行上述刑事判決書中所確定的還款義務為由，作出（2007）越法刑執(zhí)字第22號－1民事裁定書，裁定拍賣涉訟房屋。僑鑫公司提起執(zhí)行異議，廣州市越秀區(qū)人民法院已暫停拍賣，但對該執(zhí)行異議是否成立尚未作出裁定。
【一審裁判】
一審法院認為，本案為僑鑫公司與林某某、陳某某雙方之間的商品房買賣合同糾紛。雙方簽訂的《商品房買賣合同》合法有效。應當指出，僑鑫公司與林某某、陳某某之間為商品房買賣合同法律關系，僑鑫公司、林某某、陳某某與農行東城支行之間為購房擔保借款合同法律關系，農行東城支行為貸款人，林某某、陳某某為借款人，僑鑫公司為保證人，兩者為不同的法律關系?！渡唐贩抠I賣合同》簽訂后，林某某、陳某某通過支付首期款和辦理銀行按揭的方式依約支付全部購房款3231443元，已履行其作為買受人的合同義務。根據合同的相對性原理，林某某、陳某某未按約向農行東城支行償還按揭樓款，需向農行東城支行承擔違約責任，僑鑫公司不能以此為由要求解除雙方《商品房買賣合同》及要求林某某、陳某某向其承擔違約責任?！渡唐贩抠I賣合同》中“買受人在銀行按揭批準后，累計拖欠六期（即6個月）應供款，則自愿放棄合同業(yè)權，該房產從第七期（即第7個月）起將與買受人沒有任何關系”的條款違反合同相對性原理和公平合理原則，對林某某、陳某某沒有約束力。因此，僑鑫公司以林某某、陳某某未能履行償還按揭款義務，其已向農行東城支行支付回購款，履行保證責任為由，根據《商品房買賣合同》“逾期（付款）超過30日后，出賣人有權提出解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計應付款的20%向出賣人支付違約金”的約定，于2006年9月向僑鑫公司發(fā)出《解除商品房買賣合同通知書》，要求解除合同及林某某、陳某某支付20％購房款的違約金653443.85元，缺乏事實和法律依據，不予支持。林某某、陳某某自2005年12月起未向農行東城支行償還購樓款，該行于2006年3月向僑鑫公司發(fā)出回購通知，實際為要求僑鑫公司履行保證方義務，僑鑫公司據此向該行支付回購款，履行了保證義務后，僑鑫公司行使追償權屬于另一法律關系，本案不予調處。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款的規(guī)定，判決：駁回僑鑫公司的訴訟請求。
【二審訴辯意見】
僑鑫公司不服該一審判決，提起上訴稱，一、一審法院認定《商品房買賣合同》第六條違反了合同的相對性原則錯誤。根據該條的約定，現(xiàn)林某某、陳某某累計欠款共9期，因此，雙方在合同中約定的解除條件已經成就，僑鑫公司主張解除合同應予得到支持；二、林某某、陳某某銀行按揭貸款支付的房款部分已經通過僑鑫公司履行回購保證責任的方式收回，等于林某某、陳某某欠付大部分房款，根據合同相對性原則，作為買方的林某某、陳某某欠付大部分房款，應當承擔逾期付款的違約責任。據此請求：1、撤銷一審判決；2、判令確認僑鑫公司與林某某、陳某某簽訂的穗房合字2004057807號《商品房買賣合同》解除；3、林某某、陳某某承擔本案的全部訴訟費用。
林某某、陳某某答辯稱，同意一審判決，買賣合同關系已經履行完畢而且生效，僑鑫公司已經收到林某某、陳某某支付的全部房款，僑鑫公司強行要求解除《商品房買賣合同》違背合同法規(guī)定的公平原則。僑鑫公司并非擔保人，因此，僑鑫公司無權向林某某、陳某某主張違約責任。
【二審認定的事實】
一審判決認定的事實，當事人沒有異議，二審法院予以確認。
二審中，僑鑫公司為證明其已將涉訟房屋轉讓給案外人，提交了以下證據：1、2006年10月31日，僑鑫公司與案外人全華善就涉訟房屋簽訂的《匯景新城認購書》，以證明涉訟房屋以3173296元的價格出售給全華善；2、2007年3月2日，全華善以轉賬的形式支付30萬元的銀行進賬一份，2006年11月20日，僑鑫公司向全華善出具的50萬元的房款收據一張，以證明全華善已經實際支付房款80萬元；3、2006年11月23日，僑鑫公司與全華善簽字確認的《收樓確認書》，2006年11月23日至2010年1月14日期間的物業(yè)管理費收據五張、煤氣費發(fā)票五張、電費發(fā)票四張，以證明涉訟房屋已經實際交付全華善使用。林某某、陳某某表示對于上述證據的真實性均不予確認，理由是涉訟房屋2005年9月6日就已被檢察機關查封，且僑鑫公司與林某某、陳某某的備案合同至今仍未涂銷，僑鑫公司與其員工全華善內部串通制造虛假買賣，僑鑫公司的上述行為應為無效行為。
二審中，雙方當事人對于以下事實存有分歧：1、僑鑫公司在履行保證回購責任后所取得的權利。僑鑫公司認為其代為履行還款義務后，是銀行解除抵押權由僑鑫公司收回房屋所有權。林某某、陳某某認為僑鑫公司在履行保證回購責任之后取得的是銀行讓渡的抵押權，即就涉訟房屋拍賣變賣的優(yōu)先受償權。2、《商品房買賣合同》第六條的理解。僑鑫公司認為是林某某、陳某某基于買賣合同所取得的權利均自愿予以放棄，林某某、陳某某認為該約定違反了合同的相對性原則，應屬無效條款。
【二審裁判】
二審法院認為，本案爭議的焦點是僑鑫公司在履行保證回購責任后的法律地位以及僑鑫公司是否享有買賣合同的解除權。
關于僑鑫公司在履行保證回購責任后的法律地位問題。首先，從本案所涉的法律關系來看，僑鑫公司基于與林某某、陳某某和銀行簽訂的兩份合同，具有兩個法律身份，形成了兩個法律關系，即僑鑫公司與林某某、陳某某之間形成的買賣合同關系；僑鑫公司與林某某、陳某某和銀行之間形成擔保合同關系。其次，從銀行所享有的權利來看，《個人擔保借款合同》第六條約定：如借款人連續(xù)三個月不償還借款本息和相關費用，或任何一期貸款本息及相關費用連續(xù)逾期超過三個月，或累計逾期還款超過六期的，貸款人即有權依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。因此，銀行依據按揭貸款合同所得的是抵押物的優(yōu)先受償權，并不能產生房屋買賣和房屋產權變動的效果。而且，根據《中華人民共和國擔保法》第四十條的規(guī)定，在抵押合同中不能約定抵押人無力承擔還款義務時，抵押物直接歸抵押權人所有，所以，銀行也不可能依據抵押貸款合同直接取得房屋。第三、從僑鑫公司回購行為的性質分析來看，其應當界定為僑鑫公司承擔保證責任的一種形式，同時也是銀行實現(xiàn)債權的方式。因此，回購只是在銀行依法實現(xiàn)抵押權時，僑鑫公司回購房屋，付清貸款。也就是在對房產依法拍賣變賣時，為避免流拍或所拍賣價格不足以清償貸款，僑鑫公司才負有回購的義務，同時在回購房款不足以清償貸款情況下，還要繼續(xù)承擔保證義務。依據《中華人民共和國擔保法》第三十一條規(guī)定：保證人在向債權人履行了擔保責任后，享有向債務人追償?shù)臋嗬?，因此，僑鑫公司在履行保證回購責任之后取代銀行所取得的只是抵押權人的法律地位，即享有的是代位追償權。在銀行并未取得房屋，僑鑫公司也未向銀行出售房屋的情況下，僑鑫公司上訴提出其在履行保證回購責任后，是銀行解除抵押權，由僑鑫公司收回涉訟房屋，缺乏法律依據，本院不予采信。
關于僑鑫公司是否享有合同的解除權的問題。本案中，僑鑫公司主張解除合同的依據是《商品房買賣合同》第六條：“買受人在銀行按揭批準后，累計拖欠六期應供款，則自愿放棄原合同業(yè)權，該房產從第七期起將與買受人沒有任何關系”，以及《個人購房擔保借款合同》第八條約定：如保證人履行回購擔保責任，代借款人償還全部欠款，借款人同意貸款人將抵押物轉讓給保證人，并保證對該轉讓無異議，借款人確認保證人在履行回購保證責任后而取得抵押物的合法地位，保證人有權以任何公平合理的方式處分抵押房產。然而，《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第五十七條規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效”。上述規(guī)定的情形均是法律對“流質契約”的禁止?！渡唐贩抠I賣合同》第六條的實質與“流質契約”的本質是一樣的，即在沒有經過折價變賣或者拍賣的情況下僑鑫公司直接獲得抵押房屋顯然有違公平合理原則，且違反了抵押權的本質屬性，違反了法律關于抵押權流質契約的禁止規(guī)定，因此，該條款應屬無效條款。由于僑鑫公司與林某某、陳某某之間的房屋買賣合同主合同義務已經實際履行，僑鑫公司亦已收齊涉訟房屋的全部購房款，因此，僑鑫公司不能以林某某、陳某某沒有履行《個人購房擔保借款合同》中的還款義務的事實理由，再以買賣合同的賣方的主體地位來主張解除房屋買賣合同。一審法院對于僑鑫公司主張解除合同的依據不予支持正確，應予維持。僑鑫公司對此提出的上訴理由不能成立，本院不予采信。至于違約金的問題。由于僑鑫公司已經依約收齊了涉訟房屋的全部購房款，故其主張林某某、陳某某承擔違約金，缺乏事實依據，本院亦不予采信。一審法院據此判令駁回僑鑫公司該部分訴請主張正確，應予維持。判決：駁回上訴，維持原判。
【抗訴情況及當事人的訴辯意見】
上述判決生效后，僑鑫公司向檢察機關申訴。檢察機關抗訴認為，首先，關于涉訟房屋的權屬問題。依據二審法院查明的事實可知，直至僑鑫公司提起訴訟，涉訟房屋始終沒有辦理以林某某、陳某某為所有人的登記手續(xù)，基于涉訟房屋尚未依法辦理轉讓登記手續(xù)，故房屋買賣合同的權利義務沒有完全履行終結，如沒有出現(xiàn)林某某、陳某某違反購房擔保合同約定或法律規(guī)定的情況下，僑鑫公司尚負有協(xié)助林某某、陳某某辦理房屋轉讓登記的義務，在完成轉讓登記之前，依據物權法規(guī)定，該房屋所有權并沒有實際轉移至林某某、陳某某所有。故涉訟房屋權屬依然屬僑鑫公司所有。其次，關于涉訟房屋的抵押權是否已成立生效。本案中基于林某某、陳某某沒有實際取得涉訟房屋的所有權或處分權，并實際上無法辦理抵押物登記手續(xù)的情況下，涉訟房屋抵押權并沒有成立生效。僑鑫公司在《個人購房擔保借款合同》中的借貸法律關系中僅對林某某、陳某某向銀行的借款行為，在二人取得擔保房屋的所有權證書之前的期間內，承擔保證人的責任。第三，關于《個人購房擔保借款合同》第九條中“回購保證”的正確理解。根據合同條款內容，只有當林某某、陳某某在取得房屋產權證書之前的一定期間內沒有依約向銀行履行還款義務累計達到一定期限或數(shù)額，僑鑫公司才向銀行承擔保證人的還款義務，并在清還款項后向林某某、陳某某提出回購涉訟房屋的主張，因此，僑鑫公司的回購保證責任僅僅限于林某某、陳某某取得產權證書之前的期間內，不涉及二人取得產權證書之后的，與銀行之間全部的借貸法律關系。因此，二審判決對僑鑫公司的回購保證責任理解顯屬有誤。第四，關于農行東城支行是否可以選擇通知僑鑫公司履行回購保證責任，或以處分抵押物的方式實現(xiàn)債權，以及僑鑫公司承擔保證責任的方式問題。依據《個人購房擔保借款合同》第七條規(guī)定，農行東城支行有權選擇通知僑鑫公司履行回購保證責任，也可以選擇處分涉訟房屋以實現(xiàn)債權。當發(fā)生農行東城支行依據《個人購房擔保借款合同》第七條約定行使債權，拍賣、變賣該房產時，僑鑫公司的保證責任其實存在兩種情形，即以其名下的涉訟房屋承擔保證責任的物的保證和以履行金錢義務承擔保證責任的金錢保證。第五，關于僑鑫公司以林某某、陳某某違約不予償還借款而主張解除商品房買賣合同是否合法的問題。結合《商品房買賣合同》第六條內容以及《個人購房擔保借款合同》第九條約定，回購保證條款的設定，實質上是在買受人沒有依據《個人購房擔保借款合同》的約定如期償還借款的情況下，而僑鑫公司又依約履行了回購保證責任后，賦予了《商品房買賣合同》的賣方當事人即僑鑫公司解除《商品房買賣合同》的權利。僑鑫公司依據上述約定重新取得涉訟房屋的處分權，依法應當視為有效。
僑鑫公司陳述稱同意抗訴機關意見，并補充以下意見：第一、2006年僑鑫公司向林某某、陳某某發(fā)出關于解除《商品房買賣合同》的通知書，對方沒有在收到通知書的三個月內提出不同意解除《商品房買賣合同》的異議，根據相關司法解釋應視為放棄提出異議的權利。2008年僑鑫公司起訴的時候，對方當事人提出的異議已經過了異議期限。第二、二審判決適用法律不當。本案中債權人是銀行，《商品房買賣合同》第六條并沒有約定抵押物歸銀行所有，僅僅是歸僑鑫公司所有，所以二審判決引用的法條和司法解釋不能適用，更何況涉訟房屋原本屬于僑鑫公司。第三、二審判決認為《商品房買賣合同》第六條違反流質契約禁止性規(guī)定是錯誤的?！渡唐贩抠I賣合同》第六條約定的本意除了抗訴書陳述的內容，還有買受人同意出賣方解除合同，收回房屋，同意放棄取得涉訟房屋所有權。這種模式是現(xiàn)行房地產交易的基礎。
林某某、陳某某答辯稱，第一，本案焦點為涉訟房屋所有權問題，我方通過銀行按揭方式已經支付全部購房款，合同已經履行完畢，并且辦理了預告登記，房產應歸我方所有。根據法律規(guī)定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意而處分不動產的，不發(fā)生物權效力。因此僑鑫公司無權解除合同。第二、關于抵押問題，抵押權人是銀行，抵押人應是我方，僑鑫公司是保證人。根據相關司法解釋，房屋即使未正式過戶也可以作為抵押物。事實上涉訟房屋已經在2005年1月24日辦理抵押登記手續(xù)。根據有關法律規(guī)定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。在我方違約后，銀行應當首先以作為擔保的涉訟房屋進行折價或者以拍賣、變賣房屋的價款優(yōu)先受償，如果該價款足以償還銀行貸款，就無需僑鑫公司提供保證。第三、關于回購的問題，其目的是貸款銀行在我方違約后，在實現(xiàn)債權時，當采取折價或者以拍賣、變賣涉訟房屋的措施不足以全部受償時，由僑鑫公司補足不足部分，以保護貸款人債權的安全。銀行依據《個人購房擔保借款合同》行使抵押物的優(yōu)先受償權，并不能產生涉訟房屋買賣和產權變動的法律效果，僑鑫公司根據回購條款取得的是涉訟房屋拍賣或者變賣時的優(yōu)先權。第四、根據《商品房買賣合同》的約定，我方已經支付全部購房款并接收了涉訟房屋，該合同已經生效并履行?！秱€人購房擔保借款合同》是我方與貸款銀行和僑鑫公司簽訂的另一個合同，屬于另一個法律關系?？乖V意見認為我方違反《個人購房擔保借款合同》的約定，對貸款人違約時，將導致《商品房買賣合同》無效，完全違反了合同相對性原則?！渡唐贩抠I賣合同》屬格式條款合同，僑鑫公司在該條款中排除了我方的主要權利，該條款無效?！秱€人購房擔保借款合同》關于我方違約時涉訟房屋歸僑鑫公司所有的約定違反了“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”的法律規(guī)定。
【再審認定的事實】
雙方當事人對一、二審查明事實均無異議，再審法院予以確認。
【再審裁判】
再審法院認為，本案的爭議焦點包括：一、涉訟房屋抵押是否生效；二、如何認定《個人購房擔保借款合同》中的“回購保證”的法律性質；三、僑鑫公司是否有權解除《商品房買賣合同》。
一、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！备鶕鲜鲆?guī)定，涉訟房屋屬于依法可以抵押的物，該房產亦實際辦理了抵押登記注記，且預售登記上的預購人是本案買受人林某某、陳某某，因此涉訟房屋抵押成立生效，抵押人為林某某、陳某某。
二、《個人購房擔保借款合同》第七條中約定，如借款人連續(xù)三個月不償還借款本息和相關費用，或任何一期貸款本息及相關費用連續(xù)逾期超過三個月，或累計逾期還款超過六期的，貸款人即有權依法處分抵押物，以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。表明如果借款人林某某、陳某某發(fā)生相應的逾期付款行為，則貸款人農行東城支行有權依照法律規(guī)定實現(xiàn)其抵押權，即可通過拍賣、變賣涉訟房屋的方式優(yōu)先獲得受償。除了對涉訟房屋設定抵押外，僑鑫公司還作為《個人購房擔保借款合同》的保證人簽訂該合同，以承擔回購保證責任的方式對貸款人的債權提供擔保?！秱€人購房擔保借款合同》第九條中約定，保證人在履行回購保證責任后，獲得《商品房買賣合同》項下的抵押物，有權依法予以處分，因此而導致保證人與借款人或第三者有任何損失或紛爭，概與貸款人無關。該條約定中保證人獲得的對抵押物的權利來源于貸款人，而貸款人并未取得涉訟房屋的所有權，故保證人在履行回購保證責任后所取得的也只能是涉訟房屋的抵押權，即通過拍賣、變賣涉訟房屋的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，而不產生由保證人以“回購”方式取得抵押物的所有權的后果。
三、僑鑫公司主張依據《個人購房擔保借款合同》第八條及《商品房買賣合同》第六條的約定解除合同，《個人購房擔保借款合同》第八條約定，如保證人履行回購保證責任，代借款人償還全部欠款，借款人同意貸款人將抵押物轉讓給保證人，并保證對該轉讓無異議，借款人確認保證人在履行回購保證責任后而取得抵押物的合法地位，保證人有權以任何公平合理的方式處分抵押房產。然而，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十六條、《中華人民共和國擔保法》第四十條以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十七條的規(guī)定，當事人事先約定抵押物所有權歸債權人所有的約定無效，因而，貸款人作為債權人無權直接取得涉訟房屋的所有權，保證人取得的對涉訟房屋的權利是從貸款人處讓渡而來，故保證人亦無權依據該條約定而取得涉訟房屋的所有權。《商品房買賣合同》第六條約定，買受人在銀行按揭批準，累計拖欠六期（即六個月）應供款，則自愿放棄原《合同》業(yè)權，該房產從第七期（即第七個月）起將與買受人沒有任何關系。本案中林某某、陳某某作為買受人已經履行《商品房買賣合同》中約定的義務，僑鑫公司已經足額收取涉訟房屋的購房款，該條約定以買受人違反另一個合同即《個人購房擔保借款合同》中的義務作為買受人放棄《合同》業(yè)權的條件，違背了合同相對性原理，也有違公平合理原則。僑鑫公司據此要求解除《商品房買賣合同》并要求買受人林某某、陳某某承擔違約責任，缺乏事實依據和法律依據。故二審判決認定僑鑫公司無權主張解除《商品房買賣合同》并駁回其訴訟請求，并無不當。
綜上，經審查，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，再審予以維持。抗訴機關的抗訴理由依據不足，再審法院不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：維持本院（2009）穗中法民五終字第2072號民事判決。
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