內(nèi)容 提要:律師辯護意見被采納難已經(jīng)成為我國當(dāng)前刑事辯護中的一大突出 問題 ，其深層原因是多方面的，既有觀念和體制層面的原因，也有證據(jù)和法官心理層面的原因。律師正確的辯護意見難以被采納，不僅違背了實體正義和程序正義的要求，而且會導(dǎo)致律師辯護職能的萎縮。保障律師辯護意見被采納的措施主要包括:建設(shè) 法律 職業(yè)共同體、優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)法庭的自治和自決、建立判決理由制度以及構(gòu)建程序性的救濟機制等。

近年來，學(xué)界在探討我國修改后刑訴法的實施對辯護制度的 影響 時，一些學(xué)者提出了 目前 刑事辯護實踐中存在著“三難”或“六難”的問題，律師辯護意見被采納難也成為其中之“一難”。學(xué)者們“強烈的問題意識”是可敬可佩的，對問題的歸納和 總結(jié) 也是符合客觀實際的，但僅僅滿足于現(xiàn)象的描述和問題的指出，而忽視問題賴以存在的深層原因和現(xiàn)象背后的“潛規(guī)則”，不僅 理論 貢獻不大，而且無助于現(xiàn)存問題的改善?；诖?，筆者針對律師辯護意見被采納難這一“顯規(guī)則”進行論證，力求發(fā)現(xiàn)和挖掘其深層原因，分析其危害，進而提出改善的措施。需要說明的是，為了使分析更具有典型性和針對性，本文是以律師正確的辯護意見難以被采納為前提展開論證，因為不正確或理由不充分的辯護意見不被采納本無可厚非。由于律師的辯護活動貫穿于刑事訴訟的全過程(雖然我國刑訴法沒有賦予律師在偵查階段以辯護人身份，其實在此階段律師從事的仍是一種辯護活動，包括實體性辯護和程序性辯護)，在我國公、檢、法三機關(guān)均可成為接受律師辯護意見的主體，但是審前階段的辯護活動并不發(fā)達而不具有典型性，實質(zhì)性的辯護常發(fā)生于審判階段，尤其是一審過程中。因此，本文僅以法院裁判生成過程中法官對待律師辯護意見的態(tài)度為視角進行分析。

一、律師辯護意見難以被采納的深層原因分析

(一)觀念層面的原因

1.無罪推定觀念難以樹立，有罪推定根深蒂固。無罪推定作為一種觀念和文化在西方國家已經(jīng)有200多年的 歷史 ，作為刑事訴訟的一項基本原則也早已被 現(xiàn)代 各國普遍確認。為提升被追訴人的程序主體地位，防止司法權(quán)的濫用，很多國家不僅在刑事訴訟法中予以規(guī)定，而且上升為憲法原則、作為公民的一項基本權(quán)利予以確認。作為觀念的無罪推定雖然在西方國家已經(jīng)深入人心，但在我國還有待普及和深化。這是因為， 中國 傳統(tǒng)的訴訟文化以糾問制為基礎(chǔ)，不僅控審不分、沒有中立的裁判者，而且被追訴人作為訴訟的客體不享有辯護的權(quán)利。在訴訟法律文化上表現(xiàn)為有罪推定、口供乃“證據(jù)之王”和刑訊逼供盛行。文化具有歷史性和傳承性，對現(xiàn)代人的觀念和實踐產(chǎn)生深遠影響。正如梁治平先生所言:“有一些古老的東西，它們從極其遙遠的過去，從某個鮮為人知的 時代 ，悄悄地延續(xù)至今。人們從不曾注意到它，正好表明它暗地里支配我們的頑強、有力，表明它在多大程度上成為我們心中最隱秘的情感。”①有罪推定思想作為傳統(tǒng)法律文化因素不僅存在于普通民眾的觀念中，而且支配著包括法官在內(nèi)的司法、執(zhí)法官員的思想和行動，有罪推定成了一些司法官員的思維定式，存在于他們的潛意識中。實踐中我們耳聞目睹諸如“你說你無罪有什么證據(jù)”、“坦白從寬，抗拒從嚴”等都是有罪推定的真實寫照。由于在開庭審判前已經(jīng)先入為主地把被告人視為罪犯，因此輕視辯護職能的發(fā)揮，聽不進不同的意見和聲音，把辯護視為狡辯和頑抗。在一個已先驗地認定被告人就是犯罪人的法官頭腦中，律師參與辯護又有多少實際的意義?實踐中律師的無罪辯護率高，而法院的無罪宣判率卻很低，這也從一個方面說明在無罪推定尚未成為司法人員習(xí)慣思維的情形下，律師的無罪辯護能夠獲得成功確實非常困難。

2.片面強調(diào)打擊犯罪，忽視對被追訴人權(quán)利的保護。多年以來，刑事訴訟的基本價值取向是懲罰犯罪、維護國家安全和 社會 秩序。在這一主流價值觀的支配下，我國長期以來的刑事政策就是堅持“嚴打”方針不動搖，每當(dāng)社會治安狀況惡化時，通過發(fā)動一次次的“嚴打”斗爭，公、檢、法“三機關(guān)”并肩作戰(zhàn)、“同仇敵愾”，以此來遏制犯罪率上升的勢頭，實現(xiàn)社會治安狀況的根本好轉(zhuǎn)。在懲罰犯罪的訴訟目的觀和“嚴打”刑事政策籠罩下，整個社會必然漠視被追訴人權(quán)利的保障和程序的正當(dāng)性，甚至不惜以犧牲包括被追訴人辯護權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利為代價換取所謂的“從重、從快”。且我們的刑事司法理想目標(biāo)是不枉不縱，在難以實現(xiàn)目標(biāo)的情況下，很多司法人員更愿意選擇寧枉不縱，對于放縱壞人的擔(dān)憂往往超過了對于可能冤枉一個無辜者的擔(dān)憂，他們生怕承擔(dān)“打擊不力”的社會責(zé)難。于是，對律師所提的有理有據(jù)的辯護意見充耳不聞，本應(yīng)作無罪處理的卻不敢大膽宣告無罪而是“降格處理”，對“疑罪”不是“從無”而是從輕，采取“留有余地”的方式定罪處罰。杜培武、佘祥林案件莫不如此。

3.對國家公權(quán)力的過分信任，對律師辯護職能的偏見。無論是行使偵查權(quán)的公安機關(guān)、行使公訴權(quán)的檢察機關(guān)，還是行使審判權(quán)的人民法院，盡管職能分工不同，但它們都是代表國家行使權(quán)力的機關(guān)，在國家權(quán)力體系中具有相同或相似的地位，甚至肩負著維護穩(wěn)定的共同使命，習(xí)慣上被統(tǒng)稱為“政法機關(guān)”。我國司法的一體化和同質(zhì)性決定了“三機關(guān)”具有“兄弟般”的親和力，因此控訴證據(jù)和控方意見更容易被法官所接受。在法官眼里，他們從事的都是同樣“神圣”的工作，維護的都是國家和社會利益。同時，我國素有國家本位、權(quán)力本位的傳統(tǒng)，國家利益、社會利益具有至上性，當(dāng)個人利益與國家、社會利益發(fā)生沖突時前者要服從于后者。正是這種觀念的影響，使得追訴機關(guān)具有道德上的優(yōu)越性，法官對偵控權(quán)力的行使給予高度的信任，對權(quán)力濫用缺乏應(yīng)有的警惕，違法甚至侵權(quán)行為也更容易被諒解。與此形成對比的是，律師被視為異己的力量，代表的是個人利益，是站在國家的對立面“替壞人說話的人”，甚至被丑化為“唯利是圖”的商人、“受人錢財，替人消災(zāi)”的“訟師”。律師先天的職業(yè)屬性決定了其辯護活動缺乏倫理上的正當(dāng)性，不易為法官和社會公眾所理解，因此極易受到國家公權(quán)力的排斥。實踐中，法官普遍存在著”重公訴、輕辯護”的思想，更愿意相信追訴機關(guān)的意見，對辯護意見往往缺乏應(yīng)有的重視。例如，對律師提出的排除非法證據(jù)的辯護意見，即使律師提供了一定的證據(jù)和線索，法官也不會舉行專門的聽證活動進行認真的調(diào)查，往往僅憑偵查機關(guān)或辦案人員的一紙“情況說明”就輕易否定了“非法取證”的辯護意見。

(二)體制層面的原因

1.重配合、輕制約--司法流水線的作業(yè)模式。我國憲法和刑事訴訟法均規(guī)定“公、檢、法三機關(guān)在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)、互相配合、互相制約”，即配合制約原則。這一原則所體現(xiàn)的刑事司法關(guān)系不是以控辯審三方組合為特征和基本構(gòu)架的訴訟關(guān)系，而是一種國家權(quán)力運作的線型關(guān)系，三機關(guān)同為一條生產(chǎn)流水線上的不同車間。線型結(jié)構(gòu)強調(diào)國家機關(guān)權(quán)力的互動，個人權(quán)利在這一結(jié)構(gòu)中缺乏地位，代表個人權(quán)利的訴訟辯護人，其積極的訴訟作用難以確立。例如，法官判案往往傾向于公訴意見而不太注重辯護意見，即使后者有道理也是如此。如上所述，由于三機關(guān)作為國家“政法機關(guān)”的同質(zhì)性和打擊犯罪目標(biāo)的一致性，配合制約原則在實踐中更多的體現(xiàn)為配合而不是制約。過分地強調(diào)配合，尤其是要求法院與檢察機關(guān)的配合不僅違背職能分工理論，而且會扭曲現(xiàn)代刑事訴訟的合理結(jié)構(gòu)，破壞程序的公正性和 科學(xué) 性。合理的訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)是控、辯、審的三方組合，是一個等腰三角型結(jié)構(gòu)，控審分離，控辯平等，審判居于其中、踞于其上是其基本要求。然而，在配合制約原則下，這些基本的程序要素都蕩然無存，也難覓辯方的蹤影，辯護職能被嚴重抑制甚至取消，被告人被淪為訴訟的客體。中立的裁判者過多地與控方搞“配合”，辯方的正確主張和合理意見欲與何人說?有誰堪聽?又有誰來與辯方配合呢?他們只能孤單的面對攜手合作、并肩奮戰(zhàn)和裝備精良的三機關(guān)了，控辯雙方的“平等武裝”更無從談起。裁判者積極加入控方的陣營只會加劇控辯雙方原本的不平等，使公平游戲異化為一場弱肉強食的斗爭?！霸凇畤来颉日咝砸蟮膲毫χ拢淌路ü僭趯嵺`中很難謹守法律的立場實現(xiàn)獨立，而是在內(nèi)部和外部結(jié)構(gòu)上都更多地模仿了行政體制，在追懲犯罪方面有著與偵、檢機關(guān)大體相近的立場，這些都對律師辯護意見的采納，形成了難以逾越的障礙。”②

2.“復(fù)印件主義”的起訴方式和“庭后移送案卷”制度--庭審裁判機能嚴重弱化。1996年修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定，檢察機關(guān)在提起公訴時不再移送全案卷宗，而是移送證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件和照片，旨在削弱法官庭前對案件進行實質(zhì)性審查，從而強化法庭審判的功能。我國學(xué)者把這種起訴方式稱之為“復(fù)印件主義”。然而，由庭前移送卷宗改為“復(fù)印件主義”的起訴方式真的能實現(xiàn)立法者所希望的防止法官預(yù)斷的目標(biāo)嗎?答案是否定的。首先，檢察機關(guān)庭前仍要移送“主要證據(jù)”的復(fù)印件，其范圍由檢察機關(guān)自行決定，通常都是有罪證據(jù)，審判法官在庭前仍有機會接觸到控訴證據(jù)并能仔細研讀。其次，由于辯方在偵查階段沒有調(diào)查取證權(quán)，在審查起訴階段的調(diào)查取證權(quán)又受到多重限制，加之來自《刑法》第306條律師妨害作證罪的法律風(fēng)險，辯護律師大多不愿自行取證。這樣庭前辯護律師幾乎不能向法庭提供多少有利于被告人的證據(jù)，法官所能接觸的只有控方的有罪證據(jù)，這種“單方面的接觸”不可避免地使法官在庭前形成被告人有罪的預(yù)斷。最后，1998年國家六部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，對1996年的《刑事訴訟法》作出了一系列補充規(guī)定，其中就確立了庭審后3日內(nèi)案卷移送制度。鑒于中國的刑事法庭很少有“當(dāng)庭宣判”，絕大多數(shù)是“定期宣判”，這就使法官在庭審結(jié)束后裁判作出前能有充分的時間對檢察機關(guān)移送的案卷筆錄進行詳細閱讀，并把裁判結(jié)論建立在偵查案卷筆錄的基礎(chǔ)上。這無疑使法官不再重視法庭審理的過程，庭審不過成了對控方證據(jù)的展示和確認程序而已，對于庭審中沒有聽明白弄清楚的問題反正在庭審結(jié)束后還可通過閱卷方式繼續(xù)審查。難怪有學(xué)者指出“中國的法庭審理程序?qū)τ诜ㄔ翰门薪Y(jié)論的產(chǎn)生并不具有實質(zhì)性的意義，很大程度上屬于一種帶有象征意味的法律儀式”③。辯護律師發(fā)表辯護意見、能夠?qū)Σ门惺┘佑绊懙膱鏊性诜ㄍド希?dāng)法庭審理成為一種儀式的時候，裁判結(jié)論就不可能建立在控辯雙方質(zhì)證的證據(jù)和辯論意見的基礎(chǔ)上，而是來自于庭前的預(yù)斷和庭后的閱卷，律師的辯護意見對法官來說已是無足輕重，可有可無?！罢J識論和心 理學(xué) 揭示的客觀 規(guī)律 昭示:動搖已經(jīng)形成的結(jié)論，遠遠難于在結(jié)論尚未形成之前施加影響”。④

3.“審判分離”的裁判方式--辯護流于形式。我國的刑事判決雖然是以合議庭或獨任審判員的名義代表人民法院作出的，然而，這些在法庭上聆聽審理的人并不享有裁判的最終決定權(quán)，其背后的各種組織--享有審判權(quán)的和不享有審判權(quán)的才是裁判結(jié)論的真正決定者。首先，根據(jù)我國刑事訴訟法和法院組織法的規(guī)定，重大、疑難案件應(yīng)當(dāng)提交法院審判委員會討論決定，對于審委會的意見合議庭必須執(zhí)行。審委會委員一般并不直接參加庭審，僅憑在有限時間內(nèi)聽取主審人對案情的口頭匯報，通過會議的形式秘密作出決定。辯護律師既沒有權(quán)利也沒有機會當(dāng)面向其陳述辯護意見，當(dāng)然也無法通過有效辯護對案件的最終決定者施加任何影響，唯一的希望寄托在主審人匯報時對辯護意見的“厚愛”和“美言”上，通過這種間接方式來影響審委會的觀點。其次，上下級法院之間的疑難案件請示匯報制度也是司法實踐中流行的一種“審判分離”的裁判方式，當(dāng)下級法院遇到拿不準(zhǔn)、吃不透、定不了的案件時，通常會把獨立的審判權(quán)拱手交給上級法院，寄希望于上級法院指點“迷津”，給出結(jié)論，然后遵照執(zhí)行。在后來的庭審中，即便律師提出了正確的辯護意見也難以動搖上級法院已經(jīng)給出的結(jié)論，因為不采納律師的意見并不需要承擔(dān)任何不利的后果，但要無視上級法院的“權(quán)威”，膽敢違反上級法院的“指示”，將會面臨諸如案件被發(fā)還改判、目標(biāo)考核和錯案責(zé)任追究等不利的后果。最后，政法委協(xié)調(diào)處理案件的機制使案件的判決產(chǎn)生于協(xié)調(diào)的結(jié)果，更多的是考慮案件以外的因素，而非案件本身的事實和法律問題。尤其是在當(dāng)?shù)厣鐣绊懘?、輿論反響強烈的案件，以及公、檢、法三家意見發(fā)生重大分歧的案件，地方黨委(政法委)往往會通過召開“三長會”的方式進行協(xié)商決定，他們優(yōu)先考慮的是案件處理的 政治 效果和社會效果等因素，例如，社會大局穩(wěn)定、安撫被害方情緒、停訪息訴減少上訪等等。在這種案件處理機制下，作為民間力量代表的律師相對于強大的政治權(quán)力顯得何等的微不足道!在流行的政治話語下，律師的聲音又顯得多么的微弱!!

(三)證據(jù)層面的原因

1.控訴證據(jù)證明力優(yōu)先。盡管沒有哪條法律規(guī)定，但在我國刑事證明活動中確實奉行著這樣一條“潛規(guī)則”，即控方證據(jù)的證明力優(yōu)于辯方證據(jù)的證明力。這大概是來自于這樣一種觀念:控方地位高于辯方，對代表國家利益的偵、控機關(guān)給予充分的信任，而對代表私人利益的辯護律師持一種不信任，甚至排斥和敵視的態(tài)度。這必然導(dǎo)致法官對雙方“勞動成果”--提交法庭的證據(jù)不能做到一視同仁。“同樣是證人未經(jīng)出庭所提供的書面證言，公訴方宣讀的證言與辯護人宣讀的證言竟然受到如此明顯的‘差別待遇’，這不得不使人懷疑法院對于控辯雙方的證據(jù)實際上采取的是‘雙重標(biāo)準(zhǔn)’?！雹輰嵺`中，法官對控方提供的證據(jù)一般會“照單全收”，對其申請傳喚到庭作證的證人一概同意，而對辯護律師提交的證據(jù)則“另眼相看”、嚴加審查、高度警惕和百般挑剔，對申請通知新的證人到庭作證和申請進行鑒定一般都予以拒絕。實踐中僅憑偵查機關(guān)辦案人員的一紙“辦案經(jīng)過”或“情況說明”就能輕易地否定辯護律師提出的刑訊逼供等違法取證辯護意見，甚至辯方證人出庭所作的當(dāng)庭證言也不及控方案卷筆錄記載的書面證言可信，法院仍然可以根據(jù)控方的書面證言作出判決。當(dāng)辯護律師對控方詢問過的證人進行調(diào)查時，一旦證人推翻或改變原來所作的證詞、重新作出有利于被告人的證言，司法機關(guān)習(xí)慣于認為是律師教唆引誘的結(jié)果，不僅證人對律師所作的證言不能被采納為定案的根據(jù)，反而有可能作為追究律師偽證罪的證據(jù)。我們不禁要問，難道證人對偵查人員所作的證言都一定是真實可靠的嗎?難道不存在證人對偵查人員所作的不真實證詞進行了更正、對律師重新作出真實陳述的可能性嗎?如果僅僅因為取證主體的不同就采用“厚此薄彼”的做法，天然地推定控方證據(jù)具有更大的可信性、辯方證據(jù)不足采信，那么不僅距離控辯平等的要求越走越遠，而且律師的辯護活動將會變得更加艱難，其辯護意見被采納的可能性也會大大降低。

2.證明責(zé)任分配的不合理。證明責(zé)任的分配作為一個程序性問題，直接影響實體結(jié)論，不同的證明責(zé)任分配規(guī)則可能導(dǎo)致不同的實體處理結(jié)果。在刑事審判實踐中，證明責(zé)任分配的不合理突出表現(xiàn)在非法證據(jù)排除的問題上。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋都規(guī)定通過刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)不得作為指控和定案的依據(jù)，以司法解釋的方式初步確立了我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。律師的辯護內(nèi)容也從定罪量刑等實體性辯護轉(zhuǎn)向程序性問題的辯護。近些年來，辯護律師以偵查人員采用刑訊逼供等違法手段獲得證據(jù)為理由要求排除“非法證據(jù)”的案例越來越多，但真正采納律師意見排除“非法證據(jù)”的判例卻比較鮮見。究其原因，在我國法律缺乏非法取證證明責(zé)任分配機制的情況下，法官不恰當(dāng)?shù)貙⒆C明“證據(jù)系非法取得”的責(zé)任強加于辯方，除非被告人及其辯護人拿出強有力的證據(jù)來證明，否則其辯護意見很難被采納。根據(jù)有關(guān)的實證調(diào)查，基于刑訊逼供的辯護意見被采納率不過8.7%，在律師提出排除刑訊逼供所獲證據(jù)的申請，但最終未被采納的案件中，有28.6%的案件，法庭讓辯護律師舉證，律師無法舉出證據(jù)，法庭即認定律師的申請不能成立。⑥證明責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)考量公平、證據(jù)距離、便利和刑事政策等因素。在我國被追訴人被普遍羈押、看守所不中立、律師無訊問在場權(quán)，以及會見權(quán)和調(diào)查取證權(quán)均受到限制的情況下，法官將證明責(zé)任強加給辯方承擔(dān)不但不利于被告人權(quán)利的保障，也使律師有關(guān)排除非法證據(jù)的合理意見難以被法院所采納。

(四)法官心理層面的原因

1.失衡的心理。在我國目前條件下，法官的工資待遇相對來說還比較低，律師整體上的 經(jīng)濟 收入普遍要高于法官的收入，尤其是在經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)更是如此。面對同樣一個案子，法官審判所花費的精力和付出的勞動量可能比律師從事辯護活動所花費的時間更多，然而他們每月卻只有幾千甚至幾百元的固定收入，而律師一場官司下來卻可以獲得上萬元的報酬。這種收入的反差使一些法官很容易產(chǎn)生失衡的心理。心態(tài)一旦失衡就需要矯正和補償，以獲得心理上的平衡。于是，在法庭審理中，隨意打斷律師的發(fā)言、限制律師的發(fā)言時間、對律師正確的辯護意見視而不見等等，就成為法官找回心理平衡的習(xí)慣方式。很多法官潛意識中認為“不能讓律師自我感覺太良好，既有錢又體面”，在采納律師合理的辯護意見時，經(jīng)常表現(xiàn)出一種“心不甘情不愿”的態(tài)度，即便明知辯護意見有理有據(jù)也不愿輕易在判決中采納或表述出來。

2.排斥的心理。在法院的判決中，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)這樣一種耐人尋味的現(xiàn)象:明明判決結(jié)果已經(jīng)考慮了律師的辯護意見，而判決書在論理中卻聲稱不予采納辯護意見。據(jù)一項調(diào)查顯示，在律師人均辦理的13.62個案件中，明確表示不予采納，但事實上吸收了辯護意見的有0.85件，占6.2%。這種處理方式對當(dāng)事人的權(quán)利并無大礙，但卻體現(xiàn)出了目前相當(dāng)一部分法官對待律師辯護的一種復(fù)雜態(tài)度，即法官在潛意識里對律師仍是心存抵觸，有意無意地貶抑律師作用。⑦用有些法官的話講“有理也不讓律師說出來”，似乎過多地采納律師意見就顯得法官水平學(xué)識都要比律師低。在司法現(xiàn)實中，法官總有“高人(律師)一等”的感覺，可以與檢察官“平起平坐”，和控方具有一種天然的親近感，對辯護律師無形中持一種排斥心理，對律師缺乏基本的尊重和認同。把律師辯護簡單看做是履行一個手續(xù)、走一道程序，甚至把律師履行正當(dāng)?shù)霓q護職能視為審判的障礙。于是，就出現(xiàn)了“辯與不辯一個樣”、“你辯你的，我判我的”這樣一種司法現(xiàn)實。

二、律師正確辯護意見難以被采納的危害

(一)實體正義的背離

辯護權(quán)存在的理論根據(jù)之一就是權(quán)力制衡理論，通過權(quán)利來制約權(quán)力，防止權(quán)力的恣意和濫用。以辯護權(quán)約束和限制公訴權(quán)，并對審判權(quán)的行使主體施加積極的影響，防止“偏聽偏信”、把裁判結(jié)論僅僅建立在控方證據(jù)和意見的基礎(chǔ)上，做到“兼聽則明”、傾聽不同的聲音，在雙方的對抗和辯論中發(fā)現(xiàn)事實真相，從而作出全面準(zhǔn)確的判決?！皩Ψü俣?，辯護制度的價值在于將法官的個人能力提高到某種階段，以至能借助別人的眼睛來透視真實，能夠在‘人情法理’范圍內(nèi)盡量大公無私和擺脫偏見的羈絆?！雹喾ü僭诠_場合直接聽取控、辯雙方的辯論，有利于法官形成正確的內(nèi)心確信，有利于防止法官認識出現(xiàn)主觀片面性和隨意性而背離客觀真實。⑨這無疑能夠促進實體正義的實現(xiàn)。司法實踐中法官對律師的辯護意見重視不夠，不耐心傾聽、不認真分析 研究 辯方的證據(jù)和合理意見，不但不利于真實的發(fā)現(xiàn)，還往往是導(dǎo)致錯案的根源。在北京大學(xué)法學(xué)院陳永生副教授所作的對我國近年來20起典型冤案的研究中發(fā)現(xiàn)，有17起案件(85%)的辯護律師都盡到了應(yīng)有的職責(zé)，正確指出了偵查、檢察機關(guān)的指控以及法院裁判中存在的問題，證明犯罪嫌疑人、被告人是無罪的(后來證明這些辯護意見都是正確的)。但因種種原因，偵查、檢察機關(guān)以及法院都未予采信，導(dǎo)致案件被錯判，有的甚至被交付執(zhí)行死刑。⑩心理學(xué)的規(guī)律表明，裁判者只要聽取一方面的聲音，就容易造成認識上的偏差和失誤;而聽取雙方的意見，尤其是聽取雙方相反的觀點和主張，則在認定事實和作出裁判方面要謹慎得多。事實上，對于法庭審判者以特有的時空和裁判方式而言，最有效地防止錯誤的手段是允許不同甚至相反的聲音同時出現(xiàn)，從而避免那種因為單方面接觸所帶來的誤判之危險。尤其是法官在開庭前已經(jīng)接觸了警察、檢察官以各種方式提供的信息的情況下，聽取辯護律師的聲音幾乎可以成為防止事實認定錯誤的唯一有效途徑。(11)

(二)程序正義的失落

現(xiàn)代司法正義具有雙重內(nèi)涵，它不僅僅是實體正義之實現(xiàn)，還體現(xiàn)為程序正義之維護，不但重視結(jié)果的真實正確，更強調(diào)實現(xiàn)結(jié)果的過程本身獨立的價值。我國 臺灣 地區(qū)學(xué)者黃東熊認為:“刑事訴訟法所期求者，乃有實體面之正義與程序面之正義。實體面之正義，乃以進行刑事訴訟為手段而求實現(xiàn)，而程序面之正義，則在刑事訴訟之過程本身求實現(xiàn)?！?12)美國學(xué)者戈爾丁在“ 自然 正義”原則的基礎(chǔ)上提出了關(guān)于程序公正的九項標(biāo)準(zhǔn):(1)與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官;(2)結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個人利益;(3)糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見;(4)對各方當(dāng)事人的意見均應(yīng)給予公平的關(guān)注;(5)糾紛解決者應(yīng)聽取雙方的論據(jù)和證據(jù);(6)糾紛解決者應(yīng)只在另一方在場的情況下聽取對方的意見;(7)各方當(dāng)事人都應(yīng)得到公平機會來對另一方提出的論據(jù)和證據(jù)做出反應(yīng);(8)解決的諸項條件應(yīng)以理性推演為依據(jù);(9)推論應(yīng)論及所提出的所有論據(jù)和證據(jù)。(13)我國學(xué)者陳瑞華教授指出程序正義具有兩項顯著特征:第一，程序正義主要體現(xiàn)在與案件結(jié)果有利害關(guān)系的人，在司法裁判制作過程中是否受到公正的對待;第二，程序正義主要體現(xiàn)在利害關(guān)系人要有機會充分而有效地參與到裁判過程中來。程序正義理論中的核心概念是“參與”。(14)我們以上述程序正義的標(biāo)準(zhǔn)和特征為參照，來透視我國律師的辯護意見難以被采納的機制是如何損害程序正義之實現(xiàn)的。首先，作為糾紛解決者的法官既不獨立也不中立，他(她)在裁判中受制于法內(nèi)和法外各種勢力的影響和干預(yù)，并且?guī)в忻黠@的追訴傾向。其次，法官對控、辯雙方未能做到公平對待、一視同仁，而是對辯護律師持有一定的偏見，對控訴意見和辯護意見未能給予同等的注意，重公訴、輕辯護，“厚此薄彼”。再次，糾紛解決者在另一方(辯護律師)不在場的情況下聽取控方的意見，決定被告人的命運。例如，檢察院和法院對案件處理“交換意見”、政法委召開的公、檢、法“三長會”，都是在沒有辯護律師參與的情況下進行的，審判方與控方單方面接觸交涉討論對被指控者的處置問題，缺乏正當(dāng)性依據(jù)，往往達成滿足控方要求的妥協(xié)。(15)最后，法院的判決書沒有充分說明理由，對辯護律師的主張和意見不作回應(yīng)，對拒絕采納辯護證據(jù)沒有提供相應(yīng)的解釋，其推論很少論及辯方的論據(jù)。所以，盡管律師也參與了法庭審理和辯護，發(fā)表了辯護意見，但這只是形式上的參與，遠未達到“充分有效”參與的程度。因為他們不能通過參與法庭辯護對裁判者的結(jié)論施加富有成效的影響力，判決的結(jié)果很多時候也不是從經(jīng)過當(dāng)庭調(diào)查、辯論而采納的證據(jù)、意見和主張中產(chǎn)生。因此，中國的辯護律師其實行使的僅是“形式上的辯護權(quán)”而非“實質(zhì)上的辯護權(quán)”。

(三)辯護職能的萎縮

一個國家民主和法治化水平的重要標(biāo)志是看這個國家刑事辯護職能的發(fā)達程度，具體體現(xiàn)在政府對待刑事辯護律師的態(tài)度及其辯護意見的重視程度上?！耙粋€國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不齒之徒辯護的人的態(tài)度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標(biāo)志之一就是政府開始迫害辯護律師?！?16)律師庭前無論是會見被告人、查閱有關(guān)的案件材料還是調(diào)查取證都是為其在法庭上發(fā)表有力的辯護意見做準(zhǔn)備，如果律師的辯護意見不被重視和采納，那么前面的全部工作都將失去意義。這不僅會挫傷律師參與刑事辯護的積極性，而且還會影響當(dāng)事人和社會公眾對辯護制度的信任。在我國律師從事刑事辯護業(yè)務(wù)不僅阻力重重，權(quán)利受到很多限制，而且充滿了法律風(fēng)險，有可能把自己給“辯進去”(律師被抓被判)，所以許多律師不愿從事刑事辯護業(yè)務(wù)，據(jù)統(tǒng)計全國刑事案件的律師辯護率不足30%，很多地方都呈現(xiàn)出不同程度的下降趨勢。(17)如果正確的辯護意見普遍不被采納，將會有更多的人對刑事辯護制度失去信心，因為“辯與不辯一個樣”。對當(dāng)事人來說，還有必要花錢請律師嗎?對律師來說，從事刑事辯護業(yè)務(wù)既無安全感也沒有成就感，長此以往必然導(dǎo)致辯護職能的萎縮，使刑事辯護制度名存實亡。其導(dǎo)致的另一惡果是，既然不能在法庭上通過正當(dāng)?shù)霓q護影響法官的判決，那么一些當(dāng)事人和律師就把“功夫”下在法庭外，通過請客送禮、拉關(guān)系等不正當(dāng)?shù)姆绞綄Ψü龠M行利誘，進而使其接受自己的意見和觀點，從而作出對被告人有利的判決。這也可以說是律師“不得已而為之”的結(jié)果?，F(xiàn)在有相當(dāng)一部分律師不是把精力用在鉆研業(yè)務(wù)、提高辯護技能和自身的專業(yè)素質(zhì)上，而是用在各種交際應(yīng)酬上，和公、檢、法人員“打成一片”，四處拉關(guān)系。律師這種急功近利、實用主義的“庸俗 哲學(xué) ”，在當(dāng)下中國就個案來說也許會收一時之效，但從長遠來看，必然導(dǎo)致律師行業(yè)辯護質(zhì)量的下滑，阻礙辯護制度的健康 發(fā)展 ，損害整個律師隊伍的形象和社會公信力。

三、律師辯護意見被采納的保障措施

(一)法律職業(yè)共同體的建設(shè)

德國社會學(xué)家馬克斯，韋伯認為，法律共同體是由某種共同的特質(zhì)維持或形成的其成員間因共識而達成協(xié)議的群體，其特質(zhì)是具有同質(zhì)性，這種同質(zhì)性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式和職業(yè)等等社會因素為表現(xiàn)。(18)以職業(yè)的同質(zhì)性表現(xiàn)出來的共同體即為法律職業(yè)共同體，主要是以法官、檢察官和律師這些典型的法律職業(yè)為核心構(gòu)成的職業(yè)群體。在西方存在一個法律職業(yè)共同體的范疇，律師、法官和檢察官都是法律人，他們有著共同的淵源、共同的背景、共同的倫理、共同的價值觀及共同的法律語言、共同的思維方式和推理方式。(19)在我國，目前還遠未形成一個真正意義上的法律職業(yè)共同體，尤其是法律解釋的共同體。律師與法官、檢察官不僅缺乏共同的職業(yè)倫理和價值觀，而且法律語言、思維方式和推理方式各異。假如法律職業(yè)者不能夠形成一個團結(jié)的、具有共同語言和共同思維框架的集團，則法律界內(nèi)部的溝通和交流就會變得困難重重，司法過程的配合與制約勢必變成不配合、難制約，共同體與外界的交涉能力勢必弱小。(20)因此，我國必須加大法律職業(yè)共同體建設(shè)的力度，除了堅持和完善全國統(tǒng)一的司法職業(yè) 考試 制度外，還必須建立律師與法官、檢察官的職業(yè)互動機制、學(xué)術(shù)交流機制等。這有利于防止法律共同體內(nèi)部的斷裂，增強彼此的尊重和認同，消除不同法律職業(yè)之間相互猜忌、隔閡、抵觸，增加彼此的了解和理解，實現(xiàn)法律工作者緊密的溝通和友好的合作。(21)法律解釋共同體的形成還有助于律師和法官對相同和類似的案件事實、相同的法律規(guī)定作出大體相同的認識和判斷，從而有效避免司法審判中“你辯你的，我判我的”的現(xiàn)象。