在公司并購案件的法律盡職調(diào)查中，作為目標(biāo)公司核心資產(chǎn)之一，其不動產(chǎn)權(quán)利往往是律師對目標(biāo)公司實(shí)施盡調(diào)時所關(guān)注的重點(diǎn)，諸如土地使用權(quán)來源的合法性、土地用途和性質(zhì)是否與實(shí)際用途相符、地上建筑物建造手續(xù)是否完備、不動產(chǎn)權(quán)利是否存在瑕疵或者他項(xiàng)權(quán)利等問題均是常見的關(guān)注點(diǎn)。

近年來，各地出于招商引資的需要，有的地方政府承諾企業(yè)先通過招拍掛方式并按正常程序取得土地使用權(quán)后，政府通過配套費(fèi)返還或者以其他財(cái)政補(bǔ)貼的方式，將部分土地出讓返還給用地企業(yè)。該等土地出讓金返還政策備受投資商、開發(fā)商的追捧，當(dāng)?shù)卣鄷c用地企業(yè)簽訂各種協(xié)議明確該等返還安排。

我們認(rèn)為，對于土地出讓金返還問題存在較大法律風(fēng)險，特別是在并購交易中，如發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司與當(dāng)?shù)卣嬖谕恋爻鲎尳鸱颠€安排的情況，為保護(hù)收購方的利益，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)交易協(xié)議中對該土地出讓金返還問題作特殊協(xié)議安排。

一、對于土地出讓金返還的政策法規(guī)梳理

近年來，為防止土地賤價出讓、減免或變向減免土地出讓金，中央出臺了一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章等法律性文件相繼出臺：

《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）明確：要強(qiáng)化對土地管理行為的檢查，加大對土地違法違規(guī)行為的查處力度。該通知第五條規(guī)定，“建立工業(yè)用地出讓最低價標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一公布制度，即國家根據(jù)土地等級、區(qū)域土地利用政策等，統(tǒng)一制訂并公布各地工業(yè)用地出讓最低價標(biāo)準(zhǔn)。工業(yè)用地出讓最低價標(biāo)準(zhǔn)不得低于土地取得成本、土地前期開發(fā)成本和按規(guī)定收取的相關(guān)費(fèi)用之和。工業(yè)用地必須采用招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓，其出讓價格不得低于公布的最低價標(biāo)準(zhǔn)。低于最低價標(biāo)準(zhǔn)出讓土地，或以各種形式給予補(bǔ)貼或返還的，屬非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。”

《財(cái)政部、國土資源部、中國人民銀行關(guān)于<國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法>的通知》（財(cái)綜[2006)68號）第十條規(guī)定，“任何地區(qū)、部門和單位都不得以“招商引資”、“舊城改造”、“國有企業(yè)改制”等各種名義減免土地出讓收入，實(shí)行“零地價”，甚至“負(fù)地價”，或者以土地?fù)Q項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼等形式變相減免土地出讓收入。”

《國土資源部<全國工業(yè)用地出讓最低價標(biāo)準(zhǔn)>》(國土資發(fā)〔2006〕307號)第七條再次重申“各地國土資源管理部門要加強(qiáng)對工業(yè)用地出讓的監(jiān)督管理。低于最低價標(biāo)準(zhǔn)出讓工業(yè)用地，或以各種形式給予補(bǔ)貼或返還的，屬非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任”。

2014年6月，國土資源部頒布了《節(jié)約集約利用土地規(guī)定》（國土資源部令第61號，于2014年9月1日起實(shí)施），這是我國首部專門就土地節(jié)約集約利用進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)的部門規(guī)章。該規(guī)定第二十二條明確規(guī)定限制地方政府濫用土地優(yōu)惠政策招商引資，“經(jīng)營性用地應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)拍賣掛牌的方式確定土地使用者和土地價格。各類有償使用的土地供應(yīng)不得低于國家規(guī)定的用地最低價標(biāo)準(zhǔn)。禁止以土地?fù)Q項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼、獎勵等形式變相減免土地出讓價款。”若有違反的，根據(jù)該規(guī)定須對有關(guān)責(zé)任人員依法給予處分，甚至依法追究刑事責(zé)任。

二、土地出讓金返還的操作方式和法律風(fēng)險

在土地出讓金返還的具體操作方式上，有的用地企業(yè)先通過招拍掛方式以正常的價格取得土地使用權(quán)，地方政府或者園區(qū)管委會再通過地方稅收返還、配套費(fèi)返還或其他財(cái)政補(bǔ)貼的方式，將土地價差返還給企業(yè)；有的則是對土地招拍掛價格與承諾地價之間的差價由地方財(cái)政直接支付給土地部門，用地企業(yè)與地方政府或者土地部門、園區(qū)管委會等簽訂協(xié)議書，明確補(bǔ)貼或者返還方式、金額等。用地企業(yè)往往會基于對政府的信賴，認(rèn)為與政府簽訂的協(xié)議均是合法有效的，基于該等協(xié)議就可以“名正言順”地向政府要錢，地方政府履行了該等協(xié)議將部分土地出讓金返還予以返還后，用地企業(yè)亦往往自認(rèn)為落袋為安而高枕無憂了。

但是，該等補(bǔ)貼或者返還的協(xié)議約定，實(shí)質(zhì)上違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，另外減免土地出讓金的行為亦將造成國有收益流失，屬于損害社會公共利益的行為，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，用地企業(yè)與地方政府簽訂的該等協(xié)議當(dāng)屬無效。就法律后果而言，如果用地企業(yè)已經(jīng)收到了土地出讓金返還，即協(xié)議已履行，則將被要求返還已經(jīng)收到的出讓金返還部分；若協(xié)議尚未履行，用地企業(yè)將喪失取得該等出讓金返還補(bǔ)貼的權(quán)利。另外，地方政府部門或相關(guān)主體將被追究非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行政乃至刑事責(zé)任。

三、并購交易中關(guān)于土地出讓金的注意事項(xiàng)

對于收購方而言，在進(jìn)行某項(xiàng)并購交易時，特別是對于那些地處工業(yè)區(qū)、開發(fā)區(qū)的，且擁有國有土地使用權(quán)的生產(chǎn)型企業(yè)擬進(jìn)行收購時，在當(dāng)前中央政府對土地出讓金收支進(jìn)行全國性大規(guī)模專項(xiàng)審計(jì)的政策背景下，對于土地出讓金返還問題需予以特別關(guān)注，具體建議如下：

1. 進(jìn)行細(xì)致的法律盡職調(diào)查

應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司的不動產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行全面的盡職調(diào)查。除了對其土地使用權(quán)來源的合法性、土地用途和性質(zhì)是否與實(shí)際用途相符、地上建筑物建造手續(xù)是否完備、不動產(chǎn)權(quán)利是否存在瑕疵或者他項(xiàng)權(quán)利等問題予以調(diào)查外，還應(yīng)特別關(guān)注土地出讓合同、土地出讓金的發(fā)票、目標(biāo)公司是否與當(dāng)?shù)卣嬖谕恋爻鲎尳鸱颠€的協(xié)議安排，政府財(cái)政補(bǔ)貼安排，并結(jié)合會計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)結(jié)果，確認(rèn)目標(biāo)公司是否存在以土地?fù)Q項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼、獎勵等形式變相減免土地出讓價款的行為，以及土地出讓金的實(shí)際返還情況。

2. 并購協(xié)議中的特殊約定

1） 若經(jīng)盡職調(diào)查無法確認(rèn)目標(biāo)公司與當(dāng)?shù)卣屯恋爻鲎尳鹱兿喾颠€或減免存在協(xié)議安排的，建議在投資協(xié)議中加入特別的陳述與保證條款，要求原股東對目標(biāo)公司土地使用權(quán)來源的合法性進(jìn)行保證，目標(biāo)公司已依法足額繳納了土地出讓金，且未低于國家規(guī)定的用地最低價標(biāo)準(zhǔn)，與地方政府亦不存在各種形式的補(bǔ)貼或返還。若日后被查證存在違法返還土地出讓金，目標(biāo)公司被要求補(bǔ)足的，目標(biāo)公司或者收購方有權(quán)向原股東進(jìn)行追償，并追究其陳述與保證不實(shí)的違約賠償責(zé)任。

2） 若經(jīng)盡職調(diào)查確認(rèn)目標(biāo)公司與當(dāng)?shù)卣屯恋爻鲎尳鹱兿喾颠€或減免存在協(xié)議安排，且目標(biāo)公司已實(shí)際享受了該等減免政策，收到了土地出讓金返還或者補(bǔ)貼款的。為保護(hù)收購方的利益，建議要求原股東在交割時確保目標(biāo)公司賬面有相當(dāng)金額的貨幣資金予以留存，或者要求適當(dāng)降低交易價格。