保密協(xié)議模板的起草及常規(guī)性風(fēng)險的識別 | 無訟閱讀

發(fā)表時間： 2015-06-03

文/韋龍艷 大成律師事務(wù)所

來源/微信公共號 大成律師事務(wù)所（bjdacheng）

以《保密協(xié)議：保密協(xié)議必須走定制路線，杜絕批量生產(chǎn)》（以下簡稱《保密協(xié)議一》，見2015年5月7日大成微信公眾平臺發(fā)布文章）所述的個案定制方式起草保密協(xié)議是項費時費力的創(chuàng)造性智力勞動。律師們當(dāng)然都樂意以Billable Hour迎戰(zhàn)，但保密協(xié)議是客戶啟動正式洽談前的定心丸，起草時間通常較短，能容律師深思熟慮、慢慢推敲的情況并不多。一份在實踐中不斷完善的保密協(xié)議模板，不僅是敏銳嗅出各條款常規(guī)性風(fēng)險、規(guī)避協(xié)議“陷阱”的壓箱法寶，亦是爭分奪秒追趕Deadline的應(yīng)急方案。參照市場參與方普遍接受的行業(yè)NDA格式文本起草模板是個靠譜的方法。下文將就NDA主要條款逐條論述，羅列筆者大量保密協(xié)議起草實踐中嗅到的常規(guī)性風(fēng)險，供參考。

一、 何時簽訂保密協(xié)議

通常在潛在交易洽談初期，交易雙方通過簽訂保密協(xié)議以獲取更詳盡的信息而評估潛在交易的價值，并決定是否搭建合作關(guān)系。同時，保密協(xié)議亦廣泛應(yīng)用于勞動合同中，以防止雇員泄露在職期間獲取的商業(yè)秘密。

二、 保密協(xié)議的類型

保密協(xié)議分為單邊(One Sided)和雙邊（Mutual）兩種類型。某些片面的觀點認(rèn)為單邊保密協(xié)議更利于單邊利益的保護。然而，除非起草者能夠準(zhǔn)確預(yù)判現(xiàn)在及將來的信息共享、信息傳遞都是單向的，否則選擇單邊保密協(xié)議會接收方將面臨保密信息得不到保護的風(fēng)險。事實上，雙邊保密協(xié)議亦是可以實現(xiàn)合同起草傾向于保護一方利益的，下文將詳細(xì)闡述?？傮w而言，即使日后證實保密信息的傳遞始終是單向的，雙邊保密協(xié)議是有利無弊的萬全的選擇，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用?；谏鲜鲈?，應(yīng)準(zhǔn)備利于披露方的及利于接收方的兩個不同合同模板，并根據(jù)客戶須承擔(dān)信息披露義務(wù)的多少而選擇適用。

三、 保密信息的“定義”條款 ( Definition of Conditional Information)

定義條款是保密協(xié)議最重要的條款，是界定保密協(xié)議保護對象的依據(jù)，是防止商業(yè)秘密進入公知領(lǐng)域的重要保密措施。筆者歸納總結(jié)了以下幾種常用保密信息定義方式并就其利弊簡要分析：

1. 羅列式定義方式（Specific Description）

采用商業(yè)模式、財務(wù)信息、客戶信息等類型化詞匯羅列保密協(xié)議保護的信息范疇。在信息羅列時，通常存在易疏忽遺漏或信息類型難以界定的風(fēng)險，所以適用此定義方式時應(yīng)考慮所羅列的范圍是否得當(dāng)？羅列的類型是否準(zhǔn)確定義了需保密的信息？多數(shù)高新技術(shù)披露方為使保密協(xié)議保護的對象更明確，會采用合同附件的形式，詳細(xì)羅列其要求接收方保密具體信息。

2. 概括式定義方式（General Description）

此定義方式通常將范圍寬泛地擴大至披露方提供的所有信息，甚至包括已進入公知領(lǐng)域的信息，所以較有利于披露方。但該描述方式過于籠統(tǒng)、不確定性強，易導(dǎo)致法律上及操作上的雙重風(fēng)險。（a）操作上的風(fēng)險。在起草保密協(xié)議時，披露方經(jīng)常錯誤地僅專注于規(guī)避接收方故意泄露或故意不當(dāng)使用保密信息的風(fēng)險，但實踐中接收方非故意侵權(quán)的情形大量存在。所以，若保密信息范圍的界定不具有明確指引性，接收方辨識保密信息的難度將增大，從而導(dǎo)致非故意侵權(quán)的可能性增加、商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險增大、不利于實現(xiàn)披露方保密協(xié)議的合同目的。（b）法律上的風(fēng)險。在大量商業(yè)秘密侵權(quán)案例中，法院傾向于認(rèn)為：保密協(xié)議明確界定需要保護的商業(yè)秘密的范圍，是信息所有人是否已采取合理保密措施的重要依據(jù)。過于寬泛的定義條款因不具可有執(zhí)行性（Unenforceable）而視為對商業(yè)秘密未采取合理保密措施，且因商業(yè)秘密一旦公開即失去保密性，所以在此情形下法院通常不支持披露方要求保護商業(yè)秘密的訴請。因此，若保密信息的范圍界定得過于寬泛，商業(yè)秘密無法得到法律保護的風(fēng)險將增大。

3. 區(qū)間式定義方式 （Period Description）

為保護口述或視像等不通過物理載體記載及傳播的保密信息，應(yīng)簽訂備忘錄約定特定期間內(nèi)披露的信息均應(yīng)視為保密信息。如，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包含技術(shù)服務(wù)及技術(shù)培訓(xùn)等內(nèi)容的情況下，約定披露方在服務(wù)期間或培訓(xùn)期間披露的、或接收方在此期間直接或間接獲取的所有信息都是保密信息，以降低服務(wù)或培訓(xùn)期間披露的商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險。

4. 有保密標(biāo)識的信息（Marked Items）

以加印保密標(biāo)識為界定保密信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通常采用如下措辭：“披露方標(biāo)明為‘保密’的信息才視為保密信息”。對接收方而言，該定義方式范圍最縮減、內(nèi)容最明確、對其最有利。但對披露方而言，該定義方式存在如下風(fēng)險：（a）口述或視像等不通過物理載體記載及傳播的保密信息無法加印保密標(biāo)識，所以若披露方擬披露的信息包含上述非實質(zhì)形式的信息，添加保密標(biāo)識的方式將缺乏可行性；（b）公知、自主研發(fā)或通過第三人合法獲取的信息并不因披露方加印保密標(biāo)識而獲得商業(yè)秘密的法律保護；（c）若信息披露數(shù)量較多、持續(xù)時間較長，披露方雇員因疏忽而忘記加印保密標(biāo)識的風(fēng)險將增加，而導(dǎo)致披露方想通過保密協(xié)議保護的商業(yè)秘密被遺漏在保密協(xié)議保護范圍之外。

磋商過程中，接收方會極力主張該定義方式，而多數(shù)披露方會因上述風(fēng)險而堅決反對適用。為促進可行方案的達成，建議采取以下較為折中的措辭：“披露方標(biāo)明為‘保密’的信息才視為保密信息。無法加印保密標(biāo)識的信息，披露方應(yīng)在信息披露后____日內(nèi)向接收方書面聲明該信息為保密信息”。

5. “定義條款”的起草建議及范例

根據(jù)上文比較分析，可知各定義方式均有利弊。所以，起草定義條款時，應(yīng)根據(jù)客戶需要披露信息量的多少，選擇適用利于披露方/接收方的方式或者將幾種方式巧妙糅合加以適用：

有利于披露方的起草建議及范例。對披露方有利的“定義”條款有如下共同特征：（a）保密信息定義條款采用的措辭越寬泛、越籠統(tǒng)、涵蓋所有披露方披露的全部保密信息，將越有利于披露方；（b）要求披露方采取信息管理措施（如加印保密標(biāo)識等）越少越有利于披露方；（c）包含“有理智的人知道或應(yīng)合理理解為保密的”的兜底定義條款，更有利于最大程度地保護披露方的保密信息。以下為有利于披露方的定義條款范例：

Any proprietary information that is disclosed by Disclosing Party to Receiving Party which relates to Disclosing Party’s business (including without limitation, business plans, financial data, customer information, marketing plans, etc.), technology (including without limitation, technical drawings, designs, schematics, algorithms, technical data, product plans, research plans, software, etc.), products, services, trade secrets, know-how, formulas, processes, ideas, and inventions (whether or not patentable) or which should be reasonably understood by Receiving Party as the confidential or proprietary information of Disclosing Party.

有利于接收方的起草建議及范例，對接收方有利的“定義”條款應(yīng)當(dāng)：（a）明確且縮限地定義保密信息的范圍；（b）明確約定超出a項界定范圍的保密信息均不是保密協(xié)議保護的對象；（c）要求披露方履行繁瑣、詳盡的保密信息管理措施，如加印保密標(biāo)識或書面申明為保密信息的才屬于保密協(xié)議的保護范疇。以下為有利于接收方的定義條款范例：

Any proprietary information that is disclosed by Disclosing Party to Receiving Party and identified as confidential or proprietary at the time of disclosure, or, if disclosed orally, which is identified as confidential or proprietary at the time of disclosure and such designation is confirmed in writing no later than thirty (30) days after such disclosure. Confidential Information includes, without limitation, all proprietary information which relates to Disclosing Party’s business (including without limitation, business plans, financial data, customer information, marketing plans, etc.), technology (including without limitation, technical drawings, designs, schematics, algorithms, technical data, product plans, research plans, software, etc.), products, services, trade secrets, know-how, formulas, processes, ideas, and inventions (whether or not patentable).

此外，還有一項風(fēng)險常被疏忽，即：保密協(xié)議本身是否屬于保密信息的范圍，應(yīng)該在合同中明確。這對于涉及上市公司的重大交易而言，尤為重要。

四、 保密信息“除外”條款（The Exclusions Clause）

對于接收方而言，該條款是最重要的條款。雖然接收方可以依據(jù)公知信息、自主研發(fā)、從第三方合法獲取、或法律要求時對保密信息披露等合法事由進行抗辯，但在大量商業(yè)秘密侵權(quán)案例中，法院傾向于認(rèn)為：因被申請人（接收方）更便于證明申請人（披露方）主張其“抄襲”或“不當(dāng)使用”的涉案信息屬于公知信息等除外情形，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，對于接收方而言，合同將除外條款約定得越詳盡越有利于減輕接收方的舉證責(zé)任。

而對于披露方而言，可通過以下途徑提高接收方適用“除外”情形抗辯時的舉證標(biāo)準(zhǔn)，以加大接收方的舉證難度：

1. 約定舉證責(zé)任由接收方承擔(dān)，且約定具體舉證標(biāo)準(zhǔn)

國內(nèi)訴訟中舉證主要依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》，但是國際商事仲裁中舉證通常依據(jù)《IBA證據(jù)規(guī)則》，依據(jù)該規(guī)則當(dāng)事人可以就舉證責(zé)任和舉證標(biāo)準(zhǔn)對規(guī)則酌情進行修改。因此，保密協(xié)議可將舉證規(guī)則修改為以下對披露方更有利的方式和標(biāo)準(zhǔn)：In any dispute with respect to these exclusions, the burden of proof will be on recipient and such proof shall be by clear and convincing evidence.

2. 約定接收方必須提供書面證據(jù)證明除外情形

即，若接收方欲通過 “除外條款”排除保密協(xié)議的適用，須提供書面材料證明涉案信息符合除外條款約定的情形。

3. 針對“信息的接收方已合法知曉而對其無保密義務(wù)”的除外情形（Already Known）,披露方可以要求接收方羅列其在合同簽訂前已合法知曉的技術(shù)發(fā)明、商業(yè)秘密等信息作為保密協(xié)議的附件。

該措施通常在簽訂與勞動合同相關(guān)的保密協(xié)議時適用，以明確界定雇員的保密范圍及職務(wù)發(fā)明的歸屬。信息量小的接收方能比較輕易羅列出哪些信息為其合法知曉的信息，而對于信息量較大的接收方（如跨國公司）而言，卻沒有那么容易。在此情形下，揭露方可適用上文第2條所述規(guī)避方法在合同中約定：接收方必須有書面材料證明其在簽訂合同之前已經(jīng)合法知曉保密信息，該抗辯才能成立。

五、 信息披露機制條款

在信息交付過程中，接收方經(jīng)常面臨如下風(fēng)險：雙方在合同中通常未明確約定信息交付時間、交付地址及接收負(fù)責(zé)人等披露機制。在披露方通過非正式渠道轉(zhuǎn)交技術(shù)資料并申明對這些資料的技術(shù)安全性和可靠性不負(fù)任何責(zé)任的情況下，若接收方因該技術(shù)無法正常使用而自主研發(fā)了相似技術(shù)，則易導(dǎo)致披露方主張其通過非正式渠道轉(zhuǎn)交接收方的資料亦屬于“保密信息”，從而控告接收方“抄襲”或“不當(dāng)使用”。在上述爭議中，因保密協(xié)議未約定信息披露機制，所以接收方因無任何可抗辯理由而只能“啞巴吃黃蓮”承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

為規(guī)避上述風(fēng)險，保密信息接收方應(yīng)在合同中明確約定保密信息披露方式、保密信息披露時間、保密信息接收負(fù)責(zé)人及接收方書面確認(rèn)等完善的信息披露機制。若合同雙方屬于相同行業(yè)或研發(fā)同類技術(shù)/產(chǎn)品的企業(yè)，接收方應(yīng)更加謹(jǐn)慎約定上述保密信息披露機制及流程，以利于日后舉證自主研發(fā)以抗辯。

六、 “接收方保密義務(wù)”條款

接收方可向誰披露保密信息？披露信息之前應(yīng)滿足什么條件？接收方應(yīng)采取什么保密措施？保密措施是否合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？保密信息使用有何限制？這些問題都涉及接收方的保密義務(wù)，通常涵蓋接收方“不可披露”且“不可違約使用”兩個方面。

1. “限定使用”條款

保密協(xié)議“限定使用”條款通常采用如下措辭：“合同約定的目的”“為履行合同的目的”。然而保密協(xié)議時，合同雙方處于磋商階段僅通過簽訂保密協(xié)議以獲取更詳盡的信息以評估是否搭建合作關(guān)系，“合作關(guān)系”的具體內(nèi)容需參見主合同，但是主合同多形成于保密協(xié)議簽訂之后。

基于上述特征，起草時應(yīng)注意以下要點：（a）首先，雙方是否有合作意向？是否需要披露保密信息？若沒有進一步磋商的意愿或沒有披露保密信息的可能，則無須簽訂保密協(xié)議；（b）“合同約定的目的”“為履行合同的目的”等條款所指“合同目的”僅限于為確定是否搭建合作關(guān)系而進一步洽談的目的，不應(yīng)涵蓋主合同所有權(quán)利義務(wù)條款；（c）“披露發(fā)”就合同目的可選擇較為寬泛的措辭，如“以確定是否進行合作”；“接收方”就合同目的可選擇較為詳盡的措辭，如“以確定是否與甲方簽訂授權(quán)乙方的大中華區(qū)排他許可協(xié)議”。（d）且，應(yīng)聲明保密協(xié)議僅為進一步磋商的目的，沒有約定合同雙方承諾搭建合作關(guān)系的法律約束力。

在合同雙方于主合同簽訂后簽訂保密協(xié)議以替代保密條款的情況下：（a） 披露方應(yīng)就“限定使用”條款采取縮限且明確的措辭，（b）接收方應(yīng)就“限定使用”條款采用較為寬泛的措辭。詳見《保密協(xié)議一》2相關(guān)論述。

2. 接收方披露保密信息時的保密義務(wù)條款

對披露方有利的保密義務(wù)條款應(yīng)注意如下要點：（a）限制可獲取保密信息的人員范圍;（b）約定接收方披露信息前必須采取的具體保密措施;（c）確定使用保密信息時應(yīng)采取的保密措施;（d）約定保密措施應(yīng)達到的保密程度;（e）約定接收方就其代表及關(guān)聯(lián)方的保密義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。該條款的詳細(xì)分析及起草建議，請參見《保密協(xié)議一》。

3. 保密信息使用限制

是否約定禁止使用解碼、反向工程、逆向編纂或其他方法解讀加密的資訊？“剩余條款”(Residual Clause) 如何約定？即共同工作過程中，在不借助筆記或其他輔助手段的情況下，在記憶中留存的信息是否屬于保密協(xié)議或商業(yè)秘密法律項下的保密信息？若不屬于商業(yè)秘密，該信息的接收方是否可以在日后的產(chǎn)品或服務(wù)中合法使用該信息？若屬于商業(yè)秘密，則該信息是否應(yīng)包含在定義條款中？上述為在起草保密協(xié)議使用限制條款時需要考慮的、筆者認(rèn)為比較有意思的風(fēng)險點。

七、 知識產(chǎn)權(quán)條款

該條與披露方的利益密切相關(guān)。有利于披露方的條款，應(yīng)考慮如下問題：（a）是否已包含不擔(dān)保條款（No Warranties/As-Is）,即披露方對提供信息的準(zhǔn)確性不作擔(dān)保；（b）是否已明確約定：保密協(xié)議不視為披露方對接收方授予任何明示或暗示的知識產(chǎn)權(quán)許可；(c)是否已明確約定：保密協(xié)議的簽署不視為合同雙方成立合伙或搭建合作關(guān)系的承諾；(d) 知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)不應(yīng)保密協(xié)議的簽訂而改變，歸屬于披露方。

與勞動合同相關(guān)的保密協(xié)議還應(yīng)就職務(wù)作品的歸屬進行約定。職務(wù)作品的著作權(quán)一般歸作者所有；且在無明確約定時，法院傾向于保護作者繼續(xù)使用職務(wù)作品中涉及的技術(shù)和商業(yè)秘密。

作為保密信息披露方（雇主）應(yīng)在保密協(xié)議中約定接收方（雇員）在職期間產(chǎn)生的職務(wù)作品及商業(yè)秘密歸屬于披露方（雇主）所有；雇員離職后，披露方（雇主）應(yīng)通過競業(yè)禁止協(xié)議有效保護商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)。

八、 “保密期限”條款

通常，保密義務(wù)不因合同的解除而終止，所以保密協(xié)議中通常應(yīng)包含“保密協(xié)議期限”和“保密義務(wù)期限”兩個期限。（1）保密協(xié)議的期限。未約定明確期限的協(xié)議視為無固定期限合同，可以隨時選擇終止。未約定合同期限的保密協(xié)議通常包含如下條款：“在我們中的一方終止本協(xié)議之前，本協(xié)議持續(xù)有效。我們中的任何一方可因任何原因通過提前___天向另一方發(fā)出書面通知而終止本協(xié)議。本協(xié)議的終止不改變本協(xié)議有效時所存在的任何權(quán)利和義務(wù)?！保?）保密義務(wù)的期限。通常披露方要求保密義務(wù)的期限長于保密協(xié)議期限，通常措辭為：“一方收到另一方的保密信息后的___年內(nèi)不可使用或披露該等保密信息。如適用法律要求更長的期限，則____年的期限不適用”。

作為保密信息的披露方，起草保密期限條款時應(yīng)注意如下要點：（a）保密信息是商業(yè)秘密，一旦公開即失去保密性，需要通過保密協(xié)議進行有效保護。協(xié)議約定保密期限結(jié)束后保密義務(wù)消失，則商業(yè)秘密將因不具有“不為公共所知悉“的特點而得不到法律保護，所以應(yīng)根據(jù)保密信息的商業(yè)價值酌情考慮保密期限合理期間。（b）但是，保密期限不是越長越好，因為保密信息的商業(yè)價值會隨著時間的推移而減小或消失，變成公知信息而成為接收方抗辯的理由。（c）同時，仔細(xì)核對保密協(xié)議約定的合同生效日期是否準(zhǔn)確，避免合同生效日期晚于保密信息的交付時間的低級錯誤。

作為承擔(dān)保密義務(wù)的接收方，起草保密期限條款時應(yīng)注意如下要點：（a）應(yīng)堅持要求約定一個明確的保密期限而避免在協(xié)議履行完畢或解除后承諾永久保密義務(wù)。（b）考慮保密期限的長短是否合理，保密信息是否超出法律規(guī)定的保護期間3。如：由于專利的保護期為二十年，因此就專利技術(shù)秘密的保密期限而言，保密協(xié)議期限與保密義務(wù)期限的總和原則上不應(yīng)超過二十年；對于實用新型和外觀設(shè)計專利的保密期限而言，保密協(xié)議期限與保密義務(wù)期限的總和不應(yīng)超過十年；對于其他類型的保密信息，保密義務(wù)期限依據(jù)為市場參與方所普遍接受的慣例，即通常為收到信息后5年。（c）約定保密信息披露期間（Disclosure Period）更利于接收方，即：保密信息應(yīng)于約定期間披露，超過約定期間披露的信息，除非披露方書面聲明外，不視為保密信息。

九、 違約責(zé)任條款

起草違約責(zé)任條款時應(yīng)注意如下風(fēng)險：（a）通常商業(yè)秘密的損失難以計算，所以應(yīng)約定明確違約責(zé)任，如違約金等；（b）約定保全措施（Temporary Injunction / Injunctive Relief）。商業(yè)秘密一旦公開即失去其保密性。若未約定保全措施，則披露方在接收方違約時只能通過起訴要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而無法采取保全措施防止商業(yè)秘密繼續(xù)泄露。保全措施是披露方控制保密信息繼續(xù)泄露的有效手段；（c）約定律師費及訴訟費用的承擔(dān)方式。

十、 合同終止后保密信息返還條款

通常保密信息返還條款會約定“合同終止后，接收方應(yīng)在披露方要求后銷毀、返還所有保密信息”。就該約定，需要考慮：為日后或有的涉訴舉證及會計核算的需要，接收方的律師或會計師是否有保留一份保密信息復(fù)印件的權(quán)利？依據(jù)商業(yè)慣例，上述主體有權(quán)保留一份復(fù)印件。因此，接收方應(yīng)在保密協(xié)議中就此權(quán)利明確約定。

十一、 管轄法律條款

依慣例保密協(xié)議的管轄法律通常為披露方所在地的法律，商談余地不大，除非有其他更好的原因或者接收方在談判中占據(jù)絕對強勢的地位。然而，根據(jù)公共利益原則，在不與公共利益相沖突的情況下，同交易有合理聯(lián)系（Reasonable Relationship to the Transaction）的國家/州的法律都可以作為保密協(xié)議的管轄法律。在未約定管轄法律的情況下，可依據(jù)沖突法規(guī)則（即“最密切聯(lián)系地”的法律）來確定管轄法律。所以若接收方不愿意接受披露方的管轄法律條款，且沒有通過談判修改條款的可能，為了促進交易達成可采用較為折中的方法：直接將該管轄法律條款刪除。日后若發(fā)生爭議，可通過依據(jù)沖突法規(guī)則（即“最密切聯(lián)系地”的法律）來確定管轄法律是較可行的對策。

十二、 合同的完整性條款

起草保密協(xié)議完整性條款時，應(yīng)約定保密協(xié)議與主合同保密條款的關(guān)系，相沖突時，以何約定為準(zhǔn)。該要點在合同起草時通常易被遺漏。

責(zé)編/王大瑩

實習(xí)編輯/孫顯

為無訟供稿/tougao@wusongtech.com