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摘要：近年來，隨著房地產(chǎn)市場投資的不斷升溫，建筑行業(yè)也隨之迅猛發(fā)展，房地產(chǎn)市場的活躍，對于改善居民居住條件，帶動相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展，拉動經(jīng)濟增長作出了重要貢獻。與此同時，大量被允許注冊成立的開發(fā)公司、建筑公司或通過資質(zhì)掛靠等形式去承接施工合同，搶灘建筑業(yè)市場，以期分的一杯羹。由于準入門檻低等原因，導致建筑業(yè)市場供大于求，競爭激烈。買方市場競爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。投資過熱、供需失衡在一定程度上導致出現(xiàn)非理性的市場競爭行為，催生出建設工程施工合同中的“黑白合同”問題成為業(yè)內(nèi)普遍做法這一不正?，F(xiàn)象。盡管政府主管部門意識到該現(xiàn)象在業(yè)內(nèi)的普遍存在，出臺了相關的法律法規(guī)以及相關政策予以規(guī)范，但仍有部分開發(fā)商為節(jié)約資金追求利潤最大化，施工單位為贏得項目的施工合同，而相互間達成有悖于通過招投標形成的建設施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的所謂“黑合同”，進而規(guī)避相關法律法規(guī)。本文就建設施工合同中的“黑白合同”的法律效力問題以及“黑白合同”的危害后果等問題予以簡要分析。 一、建設工程施工“黑白合同”的概念 所謂建設工程施工合同，又稱為建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人與承包人之間為完成特定的建設工程項目，確定雙方權(quán)利和義務，承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。 雖然我國法律法規(guī)沒有關于建設工程施工“黑白合同”的明確定義，但不難理解，所謂建設工程施工“黑白合同”是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)政府有關部門備案的合同稱為“白合同”，把實際履行的對“白合同”中實質(zhì)性內(nèi)容進行了重大變更的合同稱為“黑合同”。 二、建設工程施工“黑白合同”的成因 建設工程施工“黑白合同”的形成有建設施工合同本身特殊性原因及社會經(jīng)濟原因等多重因素作用。 （一）建設施工合同本身特殊性原因 因基本建設工程關系民生，關系國家經(jīng)濟增長，對民眾、社會及國家都具有特殊的意義，故工程建設對合同當事人有特殊的要求。建設工程施工合同由于當事人之間的權(quán)利、義務關系復雜，建設質(zhì)量、建設周期、工程價款等可變因素較多，為維護正常的市場經(jīng)濟秩序，國家利益，社會公共利益，提高經(jīng)濟效益，保證建設項目質(zhì)量，國家出臺《招標投標法》強制規(guī)定建設施工合同必須進行招投標的類型，同時國家發(fā)展計劃委員會為規(guī)范工程建設項目施工招標投標活動，根據(jù)《招標投標法》和國務院有關部門的職責分工，制定了《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》等規(guī)范，明確了必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，同時，各地方政府在上述規(guī)定的基礎上可以規(guī)定更為嚴苛的招標投標標準或要求。按照規(guī)范要求必須實行招投標的建設項目，施工企業(yè)要想承接該類施工合同，必須按規(guī)定參加招投標，而在此基礎上形成的建設工程施工合同經(jīng)政府有關部門備案后便是所謂“白合同”。當然，并非所有需要招投標的項目必然會導致出現(xiàn)所謂“黑合同”。 由于建設工程的特殊性，建設工程施工合同與只需當事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不僅需要當事人形成合意，還必須接受政府部門的監(jiān)管。依法進行招標的項目，招標人在一定期限內(nèi)需向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況對招標投標進行的備案。為達成建設施工合同而進行的招投標活動，不僅受《合同法》的調(diào)整，還受到《招標投標法》的調(diào)整，因而具備了民事法律關系與行政法律關系雙重性質(zhì)。當建設施工工程合同中包含有民事法律關系與行政法律關系時，私人利益和政府代表的社會公共利益便有可能會形成一對矛盾。這對矛盾沖突便會引發(fā)合同當事人為追求自身利益的最大化，規(guī)避政府監(jiān)管，而出現(xiàn)“黑白合同”的行為。 （二）社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的原因 隨著建筑市場的不斷發(fā)展，施工企業(yè)的數(shù)量逐年增多，建筑市場形成了買方市場的格局，僧多粥少，競爭激烈。開發(fā)商往往利用優(yōu)勢地位，要求施工企業(yè)簽訂違反公平、公正原則的霸王條款，施工企業(yè)雖明知因此簽訂的合同條款對自己不公平，但為了攬到工程，只得忍氣吞聲接受開發(fā)商提出的種種不合理要求，通過事前承諾書、簽訂補充協(xié)議、簽訂不同版本的建設施工合同等形式，接受不平等的條件。 加之建設施工合同本身特殊性等原因，建設單位對于依法依歸應當招投標的項目不得不按規(guī)定進行招投標，這種經(jīng)招投標程序確立的工程標底一般認為只是一種“合理報價”。這種“合理報價”在實際操作中仍被認為具有一定的調(diào)降空間，開發(fā)商為求節(jié)省開支，降低成本，提高經(jīng)濟效益，而建筑市場供過于求的供需關系又決定了許多施工企業(yè)默許在這種“合理報價”之下承攬招標建設工程項目。于是，開發(fā)商與施工企業(yè)往往簽訂比中標標底確定的“合理報價”的價款還低、工期還短、質(zhì)量標準更高、違約責任更大的“黑合同”。當然，有時施工企業(yè)反過來會處于優(yōu)勢地位，利用開發(fā)商工期緊、急于銷售回籠資金等不利情況要求對招投標文件、中標結(jié)果進行修改，另行簽訂“黑合同”。還有些時候，招標人和中標人為了共同的利益，對招投標合同進行實質(zhì)性內(nèi)容的修改，另行簽訂“黑合同”。這就是“黑白合同”產(chǎn)生的最主要的現(xiàn)實原因。 （三）相關部門對“黑白合同”行為的監(jiān)管不力 “黑白合同”的在建筑行業(yè)內(nèi)盛行，甚至成為公開的秘密，但相關監(jiān)管部門卻因為與開發(fā)商或施工企業(yè)千絲萬縷的關系，不敢管、不愿管、不想管。徒法不足以自行，有制度不執(zhí)行，那么法規(guī)政策只能被束之高閣，成為擺設，規(guī)范建筑行業(yè)行為的意愿，不得不面臨形式主義的尷尬。同時，“黑白合同”存在的隱蔽性，在一定程度上加大了監(jiān)管難度，但這也在一定程度上反映了監(jiān)管措施的滯后性。 即便執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)存在“黑白合同”現(xiàn)象，對相關建筑企業(yè)進行處罰，但相對于違法獲利而言違法成本、違法代價，對建筑企業(yè)猶如隔靴搔癢。處罰力度不夠，不足以威懾建筑企業(yè)，加之監(jiān)管部門與開發(fā)商或施工企業(yè)之間千絲萬縷的關系，甚至可以對違法現(xiàn)象、違法行為，視而不見、聽而不聞，也在一定程度上滋長了“黑白合同”現(xiàn)象在業(yè)內(nèi)盛行。 三、建設工程施工“黑白合同”的類別 建設工程施工合同，依據(jù)規(guī)定有依法屬于必須經(jīng)過招投標的，有非必須經(jīng)過招投標的。非必須經(jīng)過招投標的施工合同，雖然也要接受政府部門的監(jiān)管，但對于合同的雙方當事人而言，更多的需要體現(xiàn)《合同法》的意思自治原則，在不存在《合同法》規(guī)定的無效的前提下，對原合同內(nèi)容進行實質(zhì)性變更的承諾書、補充協(xié)議或另外達成施工合同的內(nèi)容并非絕對無效，當然在此種情況下也便不存在所謂“黑白合同”問題。而依法屬于必須經(jīng)過招投標的建設施工項目所存在的“黑白合同”依據(jù)合同簽訂的不同時間來看可以分為以下類別： （一）“黑合同”簽訂在中標之前 同時，也可能存在個別合同當事人通過合同倒簽的形式，將本簽訂在招投標之前的合同通過倒簽合同簽訂時間，從而在表面上看是在招投標之后雙方達成了補充協(xié)議，對招投標的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更。但該種情形實質(zhì)上應歸于“黑合同”簽訂在中標之前的類型。 四、“黑白合同”的效力 （一）“黑合同”、“白合同”均無效的情形 1、“黑合同”，不管簽訂在中標之前白合同、簽訂在中標之后或者簽訂在中標同時，按照《合同法》第52條規(guī)定有下列情形之一的，合同無效： （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （3）以合法形式掩蓋非法目的； （4）損害社會公共利益； （5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 2、根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“最高院解釋”）第1條的規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，認定無效，即這些情況下，無論是“黑合同”，還是“白合同”，都應以違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定為由，認定當事人之間所簽訂的相關合同為無效： （1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。其包括：①當事人為逃避資質(zhì)問題，而將同一工程肢解為若干個小工程，發(fā)包給同一施工人的；②當事人為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。③在招投標之前與潛在的投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后，建設方再按照政府部門監(jiān)管要求舉行招投標。這種行為不僅是嚴重干擾建筑市場的不正當競爭行為，而且違反了《招標投標法》的規(guī)定。《招標投標法》第43條規(guī)定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡?5條規(guī)定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質(zhì)性談判影響中標結(jié)果的，中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的“白合同”也無效。而“黑合同”則由于違反了必須經(jīng)過招投標的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。據(jù)此，“黑白合同”均應無效。 （二）“白合同”部分條款有效的情形 雖然《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。但根據(jù) “最高院解釋”第21條：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！蔽覀儾浑y看出，在司法實踐中，如果開發(fā)商與施工企業(yè)在招投標手續(xù)方面并未違反法律法規(guī)的規(guī)定，則一般認定經(jīng)過備案的“白合同”關于工程價款結(jié)算的約定內(nèi)容部分是有效的，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當事人就相同工程內(nèi)容另行簽訂的未備案的協(xié)議一般則不應予以認定。 同時根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。在司法實踐中認定依據(jù)“白合同”約定的價款結(jié)算方式，并不認為是對整體“白合同”效力的認可。 （三）“黑合同”特定條件下有效的情形 《招標投標法》第46條雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但同時從“最高院解釋”第19條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。“最高院解釋”第20條：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。以及《合同法》關于情勢變更的規(guī)定看，并不是說招投標形成的建設工程合同絕對不能做實質(zhì)性的變更，此種變更只要不違背立法宗旨，在同時具備以下三個條件下對招投標形成的建設工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容合法變更的“黑合同”就應認定為合法有效，當然對于如何認定具體的變更行為不是為規(guī)避招投標，如何對合同實質(zhì)內(nèi)容進行變更，是否需要重新進行招投標，如何進行立法規(guī)范等問題有待進一步研究解決。 1、客觀情況發(fā)生根本性變化 3、依法履行變更備案手續(xù) 《合同法》第77條第1款規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批注、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定，最高人民法院就“最高院解釋”出臺答記者問時明確：“法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序”，“合同變更的內(nèi)容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。”合同當事人簽訂了一份與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其他協(xié)議，合同的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，原先備案的中標合同已不再適用。因此，工程施工合同當事人及時到有關部門辦理合同實質(zhì)性內(nèi)容變更備案手續(xù)，既是國家行政監(jiān)管的需要，更是保護當事人在發(fā)生合同糾紛時利益免受損失的有效手段。當然在司法實踐中，根據(jù)“最高院解釋”規(guī)定，也可能認定雙方實際履行合同過程中未達成補充協(xié)議或未經(jīng)變更登記的，對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的行為合法有效，但這并非出于立法者的本意，而僅僅為解決司法實踐的需要。 所以，根據(jù)《招標投標法》及《合同法》的規(guī)定，經(jīng)過招標投標形成的建設工程合同也可以進行實質(zhì)性變更，但必須同時具備上述三個條件。誠然，當出現(xiàn)前兩個條件，繼續(xù)履行已經(jīng)不能達到合同目的時，合同當事人也可以要求解除施工合同，但與此同時又不得不重新進行招投標，同樣會面臨情勢變更的不確定因素，也在一定程度上增加了建設成本，不利于維護正常的交易秩序，降低效率，此也是開發(fā)商、政府部門所不愿看到的現(xiàn)象。 五、“黑白合同”的危害后果 （一）有形的危害后果 黑白合同的危害，就個案來說，其所損害的后果是可預見、有形、特定的。 1、如前所述，在被查實存在“黑白合同”時，絕大部分情形下會導致“黑白合同”都無效，在此情形下，根據(jù)《招標投標法》第64條的規(guī)定，依法必須進行招標的項目違反本法規(guī)定，中標無效的，應當依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。從而延長了建設周期，增加了建設成本。 2、施工合同的無效可能進一步引發(fā)開發(fā)商、施工企業(yè)對其他單位構(gòu)成根本違約，從而也導致更多的矛盾糾紛，輕者，支付違約金，增加維權(quán)成本，重者，危及公司的信譽，影響公司的順利發(fā)展。 3、除了可能面臨的締約過失責任及違約責任外，還不得不面臨政府監(jiān)管部門的行政處罰，根據(jù)《招標投標法》第52條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第55條的規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。第59條的規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。等等一系列的行政處罰，嚴重的甚至可能面臨刑事責任，同時建設項目也有被叫停的可能。 (二)無形的危害后果 當“黑白合同”不僅僅是小范圍存在，甚至成為一個行業(yè)的普遍現(xiàn)象的時候，則“黑白合同”損害的就會上升為無形的社會層面問題?！昂诎缀贤钡眯衅涞浪趾Φ牟粌H僅是社會對正常交易的信心，更多的是在無形中摧毀人們對法律的忠誠與信仰。尤其是“黑白合同”合同當事人與監(jiān)管部門合謀行動，達成某種默契時，不僅褻瀆了國家法律的尊嚴，也侵蝕了政府部門的公信力。有形的利益損失也許可以很快挽回，但是，人對于法律的忠誠與信仰、對政府部門公信力的破滅非一朝一夕可以重塑。 六、結(jié)語 “黑白合同”所涉及的法律問題相當復雜，不是僅就本文簡單幾個文字便能充分解釋，也不能簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效，或者“黑白合同”都無效，否則勢必會引起一系列法律適用上的混亂，影響建設單位的契約自由權(quán)利的行使，影響市場經(jīng)濟的效率。 國家出臺相關法規(guī)政策目的是為了從根本上制止建筑市場中的不法行為的發(fā)生，維護建筑市場的公平競爭秩序。雖然法律法規(guī)不可避免的會有漏洞和帶有滯后性的缺陷，但即便如此，司法實踐也會遵循特有的法律價值加以判斷。如果僅僅出于僥幸，而規(guī)避相關法規(guī)政策，往往會得不償失。而且“黑白合同”的履行很大程度上只能依靠雙方的誠實信用，但黑白合同的產(chǎn)生實際上又是基于雙方彼此的不信任，在彼此不互相信任的前提下要求講求信用，是有悖于常規(guī)思維邏輯的，當雙方出現(xiàn)紛爭時，雙方的權(quán)益往往不能得到法律有效的保護。 來源：張步勝律師 |
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