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【摘要】刑法中的法條競合包括橫向的法條競合與縱向的法條競合。法條競合的適用原則只有特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法等兩種，不存在基本法優(yōu)于補(bǔ)充法、整體法優(yōu)于部分法等原則，這兩種適用原則本質(zhì)上屬于特別法優(yōu)于普通法。承認(rèn)縱向的法條競合有助于構(gòu)建部分犯罪共同說的理論基礎(chǔ)，有助于解決教唆犯未遂的處罰問題。刑事立法應(yīng)當(dāng)遵行罪刑相適應(yīng)原則，注意法定刑的配置，司法解釋應(yīng)當(dāng)注意某些犯罪中數(shù)額問題的協(xié)調(diào)。 【關(guān)鍵詞】法條競合；橫向的法條競合；縱向的法條競合；法律適用 【寫作年份】2009年 【正文】 一、法條競合的概述 ?。ㄒ唬┓l競合的定義 刑法中的法條競合也稱法規(guī)競合，是指同一行為因法條的錯(cuò)綜規(guī)定，導(dǎo)致數(shù)個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上具有邏輯上的存在從屬或者交叉關(guān)系的情形。對(duì)于刑法領(lǐng)域法條競合問題，學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者否認(rèn)法條競合的存在，認(rèn)為法條競合違反立法精神，從犯罪性質(zhì)與犯罪構(gòu)成關(guān)系來看不存在法條競合，承認(rèn)法條競合不符合執(zhí)法必嚴(yán)的原則。[1]更多的學(xué)者承認(rèn)法條競合的存在，并在此前提下展開對(duì)法條競合問題的探討。 （二）是否有必要承認(rèn)“法條競合犯”的提法 有學(xué)者認(rèn)為法條競合是一種條文形態(tài)，而法條競合犯是在法條競合的基礎(chǔ)上形成的特殊犯罪形態(tài)；法條競合具有相對(duì)的獨(dú)立性，法條競合犯則必須依附于法條競合而存在。[2]多數(shù)學(xué)者則對(duì)法條競合與法條競合犯并未區(qū)分或者尚未予以重視。本文贊同前者觀點(diǎn)，認(rèn)為法條競合確實(shí)與法條競合犯存在區(qū)別：法條競合是一種條文或者條款之間的靜態(tài)關(guān)系，法條競合犯則是由于行為人的行為造成的一種動(dòng)態(tài)關(guān)系，后者產(chǎn)生于前者的基礎(chǔ)上，僅有條文或者條款上的靜態(tài)競合不必然發(fā)生動(dòng)態(tài)競合。以交通肇事罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的關(guān)系為例，前者與后者分別構(gòu)成法條競合關(guān)系。第133條（交通肇事罪）規(guī)定：“違反運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處……”從該罪罪狀來看，該罪分別與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪存在靜態(tài)的法條競合關(guān)系，[3]但是不必然存在動(dòng)態(tài)的競合關(guān)系，因?yàn)槟芊裾嬲l(fā)生動(dòng)態(tài)的競合關(guān)系需要看行為人的具體行為，如果行為人的交通肇事僅僅致人死亡，則該交通肇事罪僅僅與過失致人死亡罪發(fā)生動(dòng)態(tài)的競合關(guān)系而與過失致人重傷罪不發(fā)生動(dòng)態(tài)的競合關(guān)系。所以，有必要區(qū)分“法條競合”與“法條競合犯”。本文為行文方便，仍然對(duì)之不加區(qū)分，統(tǒng)一將之稱為“法條競合”，讀者根據(jù)論述即可辨明在何種意義上使用。 法條競合產(chǎn)生的原因在于立法的繁復(fù)：立法者就某一危害社會(huì)達(dá)到一定程度的行為從不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而導(dǎo)致數(shù)個(gè)條文同時(shí)調(diào)整同一問題。法條競合的現(xiàn)象非常普遍，甚至超出了許多人的想象。承認(rèn)刑法中存在大量的法條競合問題，是一種實(shí)事求是的態(tài)度，尋求法條競合的法律適用原則并非艱難。張明楷教授在談及刑法中的想象競合犯問題時(shí)曾經(jīng)指出：“刑法理論不應(yīng)當(dāng)過于強(qiáng)調(diào)此罪與彼罪之間的區(qū)別與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)注意此罪與彼罪的想象競合，并根據(jù)想象競合犯的處罰原則，從一重罪處罰。因?yàn)樾谭m然具有不完整性，但刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對(duì)明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件完全可能亦此亦彼?！盵4]同理，刑法理論應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法中存在大量的法條競合，運(yùn)用法條競合的理論解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。本文認(rèn)為，法條競合包括兩大類型：橫向的法條競合與縱向的法條競合。其中，橫向的法條競合是學(xué)界所通常探討的，縱向的法條競合鮮有學(xué)者論及。 二、法條競合的類型 ?。ㄒ唬M向的法條競合 目前學(xué)界所探討的法條競合即屬橫向的法條競合。稱為“橫向”的原因在于這種法條競合基本上限于構(gòu)成要件（要素）的多寡。例如第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪與第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪、第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪之間存在法條競合關(guān)系，[5]而后兩罪分別在行為人“進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全”與行為人“參加集會(huì)游行示威的”等方面形成超出非法持有、私藏槍支、彈藥罪的要求，成為超出的構(gòu)成要件（要素）。當(dāng)行為人的行為同時(shí)屬于后兩罪之一時(shí)，其同時(shí)必然也符合非法持有、私藏槍支彈藥罪，形成法條競合關(guān)系。在這種情況下，行為人的行為同時(shí)符合不同條文的構(gòu)成要件要求，而相關(guān)各條之間存在競合關(guān)系。這種由于構(gòu)成要件（要素）的多寡形成的法條競合即屬橫向的法條競合，“橫向”強(qiáng)調(diào)的就是構(gòu)成要件（要素）的多寡問題。 刑法中存在著大量的有關(guān)橫向的法條競合的條文，除前述三個(gè)有關(guān)非法持有槍支、彈藥的犯罪之外，最為典型的當(dāng)屬詐騙罪（第266條）與金融詐騙罪（第192條至第200條）、合同詐騙罪（第224條）之間的法條競合。另外，搶劫罪（第263條）與搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪（第127條第2款）之間，盜竊罪（第264條）與竊取國有檔案罪（第329條第1款）之間，搶奪罪（第267條）與聚眾哄搶罪（第268條）之間也存在這種競合關(guān)系。 ?。ǘ┛v向的法條競合 本文認(rèn)為，刑法存在縱向的法條競合，但是鮮有學(xué)者論及。例如，在某些共同犯罪實(shí)行犯問題上，學(xué)者往往強(qiáng)調(diào)各共同犯罪人之間行為的“重合”問題，而未能明確指出這種“重合”的理論依據(jù)：“按照部分犯罪共同說，只要行為人就部分犯罪具有共同故意與共同行為，不同的犯罪之間具有重合、交叉性質(zhì)時(shí)，就‘共同’的部分即在重合的范圍與限度內(nèi)，就可以成立共同犯罪?！盵6]假設(shè)甲教唆乙去敲詐勒索丙，而乙在勒索過程中直接使用使丙不能反抗的暴力進(jìn)而得財(cái)，甲乙之間的共同犯罪問題按照前述學(xué)者的觀點(diǎn)，只能在甲乙“重合”、“交叉”的范圍內(nèi)成立共同犯罪，然而這種“重合”、“交叉”的理論依據(jù)何在？本文認(rèn)為，敲詐勒索罪與搶劫罪之間存在縱向的法條競合關(guān)系，敲詐勒索罪是輕微的搶劫，搶劫罪是嚴(yán)重的敲詐勒索。敲詐勒索罪的暴力與脅迫僅僅使得被害人的意志受到部分抑制、人身自由受到部分限制，搶劫罪的暴力與脅迫要求達(dá)到抑制被害人反抗的程度。稱為“縱向”的原因在于兩罪的危害行為的程度有所不同。按照本文觀點(diǎn)，甲乙兩人成立共同犯罪，之所以共同，其原因在于敲詐勒索罪與搶劫罪存在法條競合關(guān)系，甲的罪名為敲詐勒索罪，乙的罪名為搶劫罪。 縱向的法條競合在刑法中大量存在。例如，故意殺人罪與故意傷害罪之間、過失致人死亡罪與過失致人重傷罪之間、搶劫罪與搶奪罪之間、搶劫罪與敲詐勒索罪之間都存在縱向的法條競合關(guān)系。以故意殺人罪與故意傷害罪為例，故意殺人罪是最為嚴(yán)重的故意傷害，假如刑法不存在故意殺人罪，那么對(duì)待故意殺人行為完全可以故意傷害罪追究行為人的刑事責(zé)任。故意殺人行為屬于非法剝奪被害人的生命權(quán)，但是也同時(shí)屬于最為嚴(yán)重地侵犯了被害人的身體健康權(quán)。故意殺人行為與故意傷害行為并不互相排斥，故意殺人乃是故意傷害的應(yīng)有之義。刑法的某些條文也支持了侵犯身體健康權(quán)包括侵犯生命權(quán)在內(nèi)。第一，第234條故意傷害罪本身就包括了四種具體傷害結(jié)果：致人輕傷、致人重傷、以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾和致人死亡，該條第2款規(guī)定了致人死亡的，“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。第二，第333條第2款規(guī)定了“有前款行為（非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪），對(duì)他人造成傷害的，依照本法第234條（故意傷害罪）的規(guī)定定罪處罰”，顯然，這里的“造成傷害”包括了致人死亡，即在非法組織賣血罪或者強(qiáng)迫賣血罪過程中，如果造成被害人死亡的也應(yīng)當(dāng)依照故意傷害罪處理，而不能像非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪和聚眾斗毆罪等致人死亡的依照故意殺人罪追究刑事責(zé)任。 另外，以“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章攫取型犯罪為例，本文認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪之間都存在縱向的法條競合關(guān)系。就盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系而言，目前學(xué)界普遍認(rèn)為兩者的區(qū)別關(guān)鍵在于詐騙罪存在被害人的“處分意思”。從歷史的角度來看，人類社會(huì)早期即已普遍存在盜竊罪，“王者之政莫急于盜賊”[7]，而詐騙罪的出現(xiàn)則稍晚，它是帶有“智慧因素”的犯罪—需要虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相使得被害人“自愿”交出財(cái)物。然而，在詐騙罪出現(xiàn)之前，統(tǒng)治者對(duì)于詐騙行為就是按照盜竊罪處理的，無論被害人有無處分意思，行為人的行為都是盜竊罪，只不過這種情形下的盜竊罪“技術(shù)含量”略高一些而已。后來，人們將詐騙行為從盜竊罪中分離出來獨(dú)立成罪，詐騙罪才有了自己獨(dú)立的歷史。因此，詐騙罪的“原型”是盜竊罪。敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等犯罪也是以盜竊罪為“原型”，它們與盜竊罪之間同樣存在縱向的法條競合關(guān)系。由于立法者對(duì)各種犯罪賦予不同的構(gòu)成要件進(jìn)行了“定型”，進(jìn)而分化出現(xiàn)了盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的構(gòu)成要件，以不同的罪名追究行為人的刑事責(zé)任。但是，無論立法者所賦予的構(gòu)成要件有多么不同，它們都是以符合盜竊為前提，與盜竊罪存在縱向的法條競合。[8] 承認(rèn)這種縱向的法條競合不會(huì)給刑法理論與實(shí)踐帶來障礙，相反，承認(rèn)縱向的法條競合有助于解決許多理論和實(shí)踐問題。 首先，能夠解決針對(duì)同一法益的各種貌似不同、實(shí)則具有競合關(guān)系的共同犯罪。例如，張三教唆李四針對(duì)被害人實(shí)施詐騙，而李四針對(duì)被害人實(shí)施了搶劫，表面上看，雙方似乎不構(gòu)成共同犯罪。但是由于搶劫罪與詐騙罪都是以盜竊罪為“原型”，兩者在盜竊罪的范圍內(nèi)存在縱向的法條競合關(guān)系，因此，雙方構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，張三負(fù)詐騙罪的刑事責(zé)任，李四負(fù)搶劫罪的刑事責(zé)任。其根本原因在于，雙方針對(duì)同一法益—被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)—進(jìn)行了侵犯，雙方構(gòu)成縱向的法條競合。同一法益成為縱向的法條競合成立的邊界，如果雙方所觸犯罪名不屬于同一法益，則不能構(gòu)成縱向的法條競合，進(jìn)而不能構(gòu)成共同犯罪。例如，王五教唆趙六針對(duì)被害人實(shí)施盜竊，而趙六針對(duì)被害人實(shí)施了強(qiáng)奸，由于盜竊罪所侵犯的法益與強(qiáng)奸罪所侵犯的法益完全不一致，故而無法發(fā)生縱向的法條競合。 其次，解決前述共同犯罪理論的某些實(shí)行犯過限問題。承認(rèn)縱向的法條競合能夠?yàn)槌闪⒐餐缸锾峁├碚撝С?，而無須借助部分犯罪共同說。根據(jù)前田雅英的觀點(diǎn)，部分犯罪共同說可以分為強(qiáng)硬的部分犯罪共同說與溫和的部分犯罪共同說。前者主張，對(duì)于沒有重罪故意的人只能在重合的輕罪范圍內(nèi)科處刑罰；后者主張，在重合的輕罪范圍內(nèi)成立一個(gè)共同正犯。[9]以丁以殺人故意、戊以傷害故意共同加害己并造成了己的死亡為例：按照強(qiáng)硬的部分犯罪共同說，丁戊之間成立故意殺人罪的共同犯罪，對(duì)丁在故意傷害罪范圍內(nèi)科處刑罰，對(duì)戊完全按照故意殺人罪范圍內(nèi)科處刑罰；按照溫和的部分犯罪共同說，丁戊之間成立故意傷害罪的共同犯罪，對(duì)丁完全按照故意傷害罪科處刑罰，對(duì)戊在故意殺人罪的范圍內(nèi)科處刑罰。根據(jù)本文觀點(diǎn)，本文承認(rèn)部分犯罪共同說，并且認(rèn)為其理論基礎(chǔ)在于法條競合，進(jìn)而認(rèn)為沒有必要區(qū)分強(qiáng)硬的部分犯罪共同說與溫和的部分犯罪共同說。由于丁戊之間存在法條競合，判決書完全可以承認(rèn)故意殺人罪與故意傷害罪之間存在法條競合，丁戊各自對(duì)自己的具體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任即可。因此，這種做法還能夠準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)罪責(zé)自負(fù)原則。 再次，有效限定刑法教唆犯未遂規(guī)定的適用，不枉不縱?！缎谭ā返?9條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯所教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕減輕處罰?！奔僭O(shè)A教唆B搶奪C的財(cái)物，而B直接對(duì)C實(shí)行了搶劫行為，根據(jù)刑法字面規(guī)定，A負(fù)搶奪罪（未遂）的刑事責(zé)任，B負(fù)搶劫罪的刑事責(zé)任，雙方不構(gòu)成共同犯罪，對(duì)于A則“可以從輕或者減輕處罰”。然而，搶劫罪與搶奪罪之間存在縱向的法條競合關(guān)系，前者因?yàn)閷?duì)被害人人身采取了暴力、脅迫或者其他使被害人不能抗拒的方式而成為最為嚴(yán)重的搶奪，B不但實(shí)現(xiàn)了A所教唆的搶奪罪，而且獨(dú)立構(gòu)成了搶劫罪，雙方構(gòu)成搶奪罪的共同犯罪，A負(fù)搶奪罪（既遂）的刑事責(zé)任，B負(fù)搶劫罪（既遂）的刑事責(zé)任，最終不枉不縱。反過來，當(dāng)A教唆B搶劫C的財(cái)物而B實(shí)際上搶奪了C的財(cái)物時(shí)，問題同樣迎刃而解。 三、法條競合的適用原則 關(guān)于法條競合的適用原則，學(xué)界眾說紛紜，大致共有四種適用原則：特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法、基本法優(yōu)于補(bǔ)充法、整體法優(yōu)于部分法。 ?。ㄒ唬┨貏e法優(yōu)于普通法 在這種情況下，特別法是優(yōu)位法，得到優(yōu)先適用而排斥普通法。例如，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間即是普通法與特別法關(guān)系，作為特別法的金融詐騙罪、合同詐騙罪在相關(guān)情況下應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用。立法者之所以規(guī)定特別法，往往要加重對(duì)特定情形犯罪的處罰，因此特別法往往重于普通法。有學(xué)者指出，立法者還可能因?yàn)橐獪p輕對(duì)某些情形犯罪的處罰而設(shè)置特別法[10]，本文認(rèn)為毫無必要，因?yàn)橄嚓P(guān)行為按照普通法條款從輕處罰即可，沒有必要疊床架屋對(duì)原本可以普通法從輕處罰的行為另設(shè)專條。 當(dāng)然，由于法條競合原本就是由于立法活動(dòng)的繁復(fù)造成的現(xiàn)象，立法者“思慮所不及”的場合時(shí)常發(fā)生。因此，特別法并非都重于普通法，還可能明顯輕于普通法，這就需要適用重法優(yōu)于輕法原則加以彌補(bǔ)。 ?。ǘ┲胤▋?yōu)于輕法 發(fā)生法條競合的相關(guān)條文、條款之間確實(shí)存在“普通法-特別法”關(guān)系，但是特別法的法定刑明顯低于普通法的規(guī)定，這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)適用普通法，以罰當(dāng)其罪。 有學(xué)者指出，重法優(yōu)于輕法的原則應(yīng)當(dāng)廢除，并指出其一大弊害在于先量刑，后定罪，違反罪刑法定原則。筆者認(rèn)為這是一種誤解，重法優(yōu)于輕法的原則仍然貫徹了先定罪后量刑的思路，不違反罪刑法定原則。發(fā)生法條競合時(shí)，行為人的行為既符合普通法的規(guī)定又符合特別法的規(guī)定，既構(gòu)成了普通罪名又構(gòu)成了特別罪名。重法優(yōu)于輕法恰恰是在行為人的行為同時(shí)構(gòu)成普通罪名和特別罪名的前提下選擇適用作為重法的普通罪名，反對(duì)重法優(yōu)于輕法原則的學(xué)者將“選擇”適用普通罪名的過程理解為“界定”構(gòu)成普通罪名，這其實(shí)是一種誤解。重法優(yōu)于輕法原則仍然貫徹了先定罪后量刑的思路。筆者認(rèn)為，造成這種誤解的原因在于目前我國人民法院的刑事判決書對(duì)于定罪量刑欠缺詳細(xì)的說理，判決書的表述往往過于粗疏、簡略，忽略了不少需要進(jìn)一步探討的細(xì)節(jié)。正是由于這種粗疏、簡略的裁判方式，導(dǎo)致部分學(xué)者反對(duì)重法優(yōu)于輕法原則。 當(dāng)然，適用重法優(yōu)于輕法原則需要若干限定條件。 首先，重法優(yōu)于輕法原則是特別法優(yōu)于普通法原則的補(bǔ)充。當(dāng)特別法優(yōu)于普通法原則能夠罰當(dāng)其罪、解決刑事責(zé)任問題時(shí)，不需要重法優(yōu)于輕法原則。也就是說，特別法優(yōu)于普通法原則相對(duì)于重法優(yōu)于輕法原則具有優(yōu)越性。 其次，特別法的法定刑明顯低于普通法的法定刑。例如，除非“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”或者“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重”，盜竊罪的法定刑為無期徒刑，而第345條第1款的盜伐林木罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。林木能夠評(píng)價(jià)為財(cái)物，盜伐林木能夠評(píng)價(jià)為盜竊財(cái)物，因此，盜伐林木罪的法定最高刑明顯低于盜竊罪的法定最高刑，這就有可能適用重法優(yōu)于輕法原則。 再次，刑法對(duì)于適用作為重法的普通法沒有禁止性規(guī)定。所謂禁止性規(guī)定，在刑法中往往表述為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。以規(guī)定詐騙罪的第266條為例，其最后一段有此規(guī)定，這就意味著當(dāng)行為人的行為構(gòu)成金融詐騙罪、合同詐騙罪的時(shí)候，即使相關(guān)犯罪的法定刑明顯低于詐騙罪的法定型，也只能適用相關(guān)犯罪的法定刑而不能返回到第266條尋找重法。例如，根據(jù)《刑法》規(guī)定，詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑，而第198條所規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪的最高法定刑為15年有期徒刑，審判人員不能借口罰不當(dāng)罪而適用詐騙罪的法定刑，因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確禁止適用普通法。這種立法缺陷只能通過立法活動(dòng)加以完善。 最后，刑法對(duì)于適用作為重法的普通法沒有禁止性規(guī)定具體而言有兩種表現(xiàn)。第一，刑法明確規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法原則。例如，《刑法》第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”當(dāng)行為人的行為同時(shí)符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和其他生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則處理，但是，如果作為普通法的第140條構(gòu)成重法，則適用第140條。第二，刑法默示允許適用重法優(yōu)于輕法原則。例如，除非“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”或者“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重”，盜竊罪的法定刑為無期徒刑，而第345條第1款的盜伐林木罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。刑法對(duì)于盜竊罪既未規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這種禁止性規(guī)定，也未如第149條第2款明確規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法原則，此時(shí)刑法實(shí)際上即屬默示允許適用重法優(yōu)于輕法原則。因此，當(dāng)行為人盜伐林木價(jià)值“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”完全可以盜竊罪追究刑事責(zé)任判處其無期徒刑。 ?。ㄈ┗痉▋?yōu)于補(bǔ)充法 有學(xué)者指出，在“基本法-補(bǔ)充法”情況下，基本法是優(yōu)位法，應(yīng)根據(jù)基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則適用基本法，排斥補(bǔ)充法。例如，在拐賣兒童罪與拐騙兒童罪發(fā)生競合的情況下，拐賣兒童罪體現(xiàn)了對(duì)兒童的補(bǔ)充保護(hù)。在行為符合拐騙兒童罪的情況下，應(yīng)以拐騙兒童罪論處。如果行為已經(jīng)超出拐騙兒童罪的范圍，符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件的，則應(yīng)按照基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則，以拐賣兒童罪論處。[11] ?。ㄋ模┱w法優(yōu)于部分法 有學(xué)者以綁架罪與故意殺人罪為例，認(rèn)為在綁架的過程中，行為人殺害被害人所構(gòu)成的綁架罪屬于整體法，而單純的故意殺人罪屬于部分法。根據(jù)整體法優(yōu)于部分法原則，對(duì)于綁架過程中行為人殺害被害人的，應(yīng)當(dāng)以整體法綁架罪（第239條第2款）追究刑事責(zé)任，而不能適用第232條故意殺人罪解決刑事責(zé)任。 ?。ㄎ澹┍疚牧觯褐怀姓J(rèn)特別法優(yōu)于普通法原則和重法優(yōu)于輕法原則 筆者認(rèn)為，沒有必要承認(rèn)基本法優(yōu)于補(bǔ)充法、整體法優(yōu)于部分法兩個(gè)原則，即法條競合的適用原則僅有特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法兩個(gè)原則。 首先，研究法條競合既要看到競合各條文的動(dòng)態(tài)歷史沿革（運(yùn)用歷史解釋）、更要看到競合各條文在刑法體系中的靜態(tài)關(guān)系（運(yùn)用體系解釋），而且體系解釋優(yōu)于歷史解釋。 例如，前述學(xué)者認(rèn)為拐賣兒童罪與拐騙兒童罪之間存在“基本法-補(bǔ)充法”的法條競合關(guān)系。換一個(gè)角度來看，拐賣兒童罪實(shí)際上僅僅是拐騙兒童罪的一種特定表現(xiàn)：行為人懷有出賣的目的進(jìn)行拐騙兒童就是拐賣兒童。因此，拐騙兒童罪屬于普通法，拐賣兒童罪屬于特別法。如果能夠用“普通法-特別法”關(guān)系解釋上述條文（犯罪）之間的關(guān)系，完全不必將這些條文（犯罪）理解為“基本法-補(bǔ)充法”的關(guān)系。 又如，《刑法》第270條規(guī)定了侵占罪，第271條規(guī)定了職務(wù)侵占罪，第382條規(guī)定了貪污罪，三罪之間存在法條競合關(guān)系（它們的本質(zhì)都是侵占）：貪污罪屬于職務(wù)侵占罪的一種，職務(wù)侵占罪屬于侵占罪的一種。然而，舊刑法時(shí)代并不存在作為“原型”的侵占罪，當(dāng)時(shí)對(duì)這種行為是類推適用盜竊罪加以解決的；舊刑法頒行之初并不存在職務(wù)侵占罪，該罪最初規(guī)定于全國人大常委會(huì)1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條（當(dāng)時(shí)稱侵占罪）；舊刑法頒行之初侵占犯罪僅有貪污罪，規(guī)定于舊刑法的第155條（屬于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章）。因此，從歷史動(dòng)態(tài)的角度看，先有貪污罪，后有職務(wù)侵占罪，再有侵占罪，打個(gè)比方，先有孫子，后有兒子，再有父親；從現(xiàn)實(shí)靜態(tài)的角度看，現(xiàn)行刑法既規(guī)定有侵占罪，又規(guī)定有職務(wù)侵占罪，還規(guī)定有貪污罪，貪污罪是職務(wù)侵占犯罪的一種特殊類型，職務(wù)侵占罪是侵占犯罪的一種特殊類型。[12]當(dāng)我們能夠?qū)⒏偤细鳁l從“普通法-特別法”的角度加以理解時(shí)，完全沒有必要從“基本法-補(bǔ)充法”的角度加以詮釋?！盎痉?補(bǔ)充法”的法條競合關(guān)系是不存在的。 雖然“基本法-補(bǔ)充法”的法條競合關(guān)系不存在，但是“基本法-補(bǔ)充法”的條文關(guān)系仍然存在，只是不具有法條競合的關(guān)系。 例如，《刑法》第114條規(guī)定了放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等五個(gè)犯罪。其中，前四者就性質(zhì)而言，也屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，但是不能認(rèn)為該四者與危害公共安全罪之間是法條競合的關(guān)系。因?yàn)?，?14條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處……”顯然，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的罪狀是“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”，這就排除了前四者屬于該罪的可能。前四者是四個(gè)具體的以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪實(shí)際上是對(duì)前四者進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定：當(dāng)發(fā)生的某些危害公共安全的犯罪不屬于前四者時(shí)，則有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。 又如，《刑法》第118條規(guī)定：“破壞電力、燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處……”該條規(guī)定了破壞電力設(shè)備罪與破壞易燃易爆設(shè)備罪兩罪，而電力設(shè)備實(shí)際上也屬于易燃易爆設(shè)備，但是不能認(rèn)為破壞電力設(shè)備罪與破壞易燃易爆設(shè)備罪之間存在法條競合關(guān)系。后者僅僅是對(duì)前者的補(bǔ)充：破壞“燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備”對(duì)“破壞電力”設(shè)備進(jìn)行補(bǔ)充，前者明確排斥后者。[13] 再如，《刑法》第153條規(guī)定了走私普通貨物、物品罪：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：……”顯然，走私普通貨物、物品罪是對(duì)走私武器、彈藥罪等9個(gè)破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)罪的走私犯罪與走私毒品罪共計(jì)10個(gè)具體走私犯罪進(jìn)行補(bǔ)充，后十者當(dāng)然不以構(gòu)成走私普通貨物、物品罪為前提。[14] 因此，刑法確實(shí)存在“基本法-補(bǔ)充法”關(guān)系，但是在這種關(guān)系下，相關(guān)條文不存在法條競合關(guān)系，而且，這種關(guān)系由“其他”、“以外”等語明確加以界定。 另外，之所以某些法條競合關(guān)系只被承認(rèn)為“普通法-特別法”關(guān)系而否認(rèn)其“基本法-特別法”的法條競合關(guān)系在于其條文默示我們能夠從“普通法-特別法”的角度加以解釋。例如，第262條（拐騙兒童罪）規(guī)定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處……”該條并未明確否認(rèn)以出賣為目的的不構(gòu)成拐賣兒童罪，因此，我們完全可以認(rèn)為拐賣兒童罪是拐騙兒童犯罪的一種特殊表現(xiàn)形式。當(dāng)某些競合條文之間，既能從歷史動(dòng)態(tài)的角度加以理解（歷史解釋）又能從現(xiàn)實(shí)靜態(tài)的角度加以詮釋（體系解釋）的時(shí)候，體系解釋優(yōu)于歷史解釋，能從“普通法-特別法”的關(guān)系來認(rèn)定法條競合問題就沒必要從“基本法-補(bǔ)充法”的關(guān)系來看待。 其次，沒有必要承認(rèn)“整體法-部分法”關(guān)系的法條競合，其原理基本同于上文。以綁架過程中行為人殺害被害人的完全可以評(píng)價(jià)為特別法—相對(duì)于單純的故意殺人罪，綁架殺人屬于特別法，故意殺人罪屬于普通法。 四、余論 ?。ㄒ唬┝⒎☉?yīng)當(dāng)注意罪刑相應(yīng) 法條競合的產(chǎn)生原因非常復(fù)雜，立法技術(shù)的有限是重要原因之一，對(duì)于橫向的法條競合而言尤其如此。對(duì)于縱向的法條競合問題，不能否認(rèn)立法活動(dòng)的繁復(fù)和立法技術(shù)的有限是重要原因，但其更為重要的原因在于隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和科技的進(jìn)步，立法者對(duì)不同表現(xiàn)的社會(huì)危害行為進(jìn)行定型，不斷從古老的犯罪中分化出新的犯罪，詐騙罪是從盜竊罪中分化出來，如今在中國刑法中，金融詐騙罪和合同詐騙罪又從詐騙罪中分化出來。 承認(rèn)刑法存在大量法條競合并不會(huì)帶來司法工作的負(fù)擔(dān)，只要我們能善于運(yùn)用法條競合適用原則，提高審判人員的專業(yè)素養(yǎng)。就筆者所提出的縱向的法條競合而言，也是如此，承認(rèn)這種競合，有助于學(xué)術(shù)研究的推進(jìn)，有助于立法工作的提升。 就立法工作而言，應(yīng)當(dāng)注意法條競合背景下的罪刑相應(yīng)問題。例如，敲詐勒索罪與盜竊罪存在縱向的法條競合關(guān)系，然而刑法對(duì)于敲詐勒索罪的法定最高刑規(guī)定的是10年有期徒刑，而一般情形下的盜竊罪法定最高刑為無期徒刑 ，當(dāng)行為人所敲詐勒索來的財(cái)物達(dá)到盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用盜竊罪追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，在“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”情況下，原則上應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任，因?yàn)榍迷p勒索罪屬于構(gòu)成要件更為復(fù)雜的攫取型侵犯財(cái)產(chǎn)罪，“技術(shù)含量”更高。這說明，立法者在對(duì)同一類型的犯罪配置法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到罪刑相應(yīng)，應(yīng)當(dāng)考慮到敲詐勒索數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形，并且將敲詐勒索罪移至詐騙罪與搶奪罪之間，顯示此類侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪由平和到半平和半暴力繼而到完全暴力的漸重趨勢。 （二）司法解釋中的數(shù)額問題 目前刑法司法解釋領(lǐng)域存在某些互相可能存在齟齬的數(shù)額問題。 就橫向的法條競合而言，以詐騙犯罪為例，最高人民法院于1996年12月24日發(fā)布了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，其第1條第1款規(guī)定：“個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于‘?dāng)?shù)額較大’；個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬元以上的，屬于‘?dāng)?shù)額巨大’?！弊罡呷嗣駲z察院、公安部2001年4月18日發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)》第69條規(guī)定：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，“個(gè)人詐騙公私財(cái)物，數(shù)額在五千元至二萬元以上的”，應(yīng)予追訴。假設(shè)某地以3000元作為詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)以5000元為合同詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人在簽訂、履行過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物3000元，則其行為不構(gòu)成合同詐騙罪而構(gòu)成詐騙罪，根據(jù)詐騙罪（第266條）的規(guī)定，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。然而，如果行為人在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物5000元時(shí)，雖然其行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪與合同詐騙罪，但是由于第266條存在禁止性規(guī)定的緣故，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任，但是第224條規(guī)定，對(duì)此應(yīng)當(dāng)“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。普通詐騙3000元的社會(huì)危害性低于合同詐騙5000元的社會(huì)危害性，然而法定刑卻幾乎完全相同，這說明了司法解釋在刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)上同樣未能貫徹罪刑相適應(yīng)原則，違反了同比例原則。 就縱向的法條競合而言，類似問題同樣存在。以盜竊罪和詐騙罪為例，最高人民法院1997年11月4日通過的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第1款規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’、‘?dāng)?shù)額特別巨大’的標(biāo)準(zhǔn)如下：（一）個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五百元至兩千元以上的，為‘?dāng)?shù)額較大’。（二）個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五千元至二萬元以上的，為‘?dāng)?shù)額巨大’。（三）個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的，為‘?dāng)?shù)額特別巨大’。”仍然假設(shè)某地以3000元作為詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，以2000元作為盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么如果行為人詐騙了被害人2000元，根據(jù)司法解釋，其行為不構(gòu)成詐騙罪，但是能否認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪？回答是肯定的。因?yàn)椋p騙罪與盜竊罪存在縱向的法條競合，前者是后者的一種特殊表現(xiàn)，故而應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪追究刑事責(zé)任。然而，這樣一來，將出現(xiàn)以下悖論：行為人甲詐騙被害人2000元構(gòu)成了盜竊罪，根據(jù)第264條應(yīng)當(dāng)“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”；行為人乙詐騙被害人3000元，根據(jù)司法解釋，其行為構(gòu)成詐騙罪，根據(jù)第266條應(yīng)當(dāng)“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。兩個(gè)行為人造成的被害人損失不同，卻被判處相同的法定刑，這是不可思議的。盜竊罪與詐騙罪同屬平和攫取型財(cái)產(chǎn)犯罪，在司法解釋作出上述數(shù)額規(guī)定的情況下出現(xiàn)這種不可思議的判決的原因在于司法解釋對(duì)于同等性質(zhì)犯罪所規(guī)定的犯罪數(shù)額進(jìn)行了恣意的規(guī)定。司法解釋的制定者只要同等性質(zhì)犯罪同等對(duì)待（規(guī)定協(xié)調(diào)、一致的法定刑），嚴(yán)格遵行罪刑相適應(yīng)原則，即可避免這種“不可思議”。犯罪的本質(zhì)在于“損人”，而不在于“利己”，同樣性質(zhì)的犯罪數(shù)額當(dāng)然應(yīng)當(dāng)配置相同的法定刑。 【作者簡介】 馬鳳春，單位為山東政法學(xué)院。 【注釋】 [1]周水清：《對(duì)法條競合的質(zhì)疑》，載《中國人民警官大學(xué)學(xué)報(bào)》1986年第3期。 [2]黃京平、陳毅堅(jiān)：《法條競合犯的類型及其法律適用》，載《中國刑事法雜志》2007年第4期。 [3]由交通肇事罪的罪狀可見，如果刑法存在過失損毀財(cái)物罪的話，那么交通肇事罪仍然與之存在靜態(tài)的競合關(guān)系。另外，在不存在普通的過失毀壞財(cái)物罪的情況下，交通肇事罪仍然有可能與某些犯罪形成靜態(tài)的法條競合，例如當(dāng)行為人違反運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，單純致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失構(gòu)成交通肇事罪的同時(shí)，又屬于“過失損毀國家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物，造成嚴(yán)重后果的”構(gòu)成過失損毀文物罪（第324條第3款）。 [4]張明楷：《尋釁滋事罪探究（下篇）》，載《政治與法律》2008年第2期。 [5]第128條第1款規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！钡?30條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)人公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第297條規(guī)定：“違反法律規(guī)定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會(huì)、游行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！? [6]周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第294頁。 [7]《晉書·刑法志》。 [8]另外，就搶劫罪與敲詐勒索罪、搶奪罪之間的關(guān)系而言，它們之間也存在縱向的法條競合。第一，搶劫罪是嚴(yán)重的敲詐勒索，敲詐勒索罪是輕微的搶劫，雙方在犯罪手段程度上存在區(qū)別。第二，搶劫罪是全面的搶奪，不但具有對(duì)物暴力而且具有對(duì)人暴力，搶奪罪是片面的搶劫，只有對(duì)物暴力而無對(duì)人暴力，雙方在犯罪手段多寡上存在區(qū)別。 [9]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2003年版，第268頁；同注[3]。 [10]梅振中：《再論法條競合不能從重選擇》，載《濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。 [11]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第110頁。 [12]刑法中的侵占犯罪皆以侵占罪為普通條款，其他各罪皆為特殊侵占罪。除上述侵占犯罪外，筆者認(rèn)為，私分國有資產(chǎn)罪（第396條第1款）、私分罰沒財(cái)物罪（第496條第2款）、金融工作人員以假幣換取貨幣罪（第171條第2款）、為親友非法牟利罪（第166條）也屬于特殊侵占罪。 [13]司法解釋將該條界定為“破壞電力設(shè)備罪”與“破壞易燃易爆設(shè)備罪”兩罪，如此界定罪名并不合理。本文認(rèn)為，比較合理的界定是，或者一個(gè)罪名（破壞易燃易爆設(shè)備罪），或者3個(gè)罪名（破壞電力設(shè)備罪、破壞燃?xì)庠O(shè)備罪和破壞易燃易爆設(shè)備罪）。 [14]需要指出兩點(diǎn)：第一，根據(jù)體系解釋，走私文物和貴重金屬進(jìn)口的雖然不構(gòu)成走私文物罪和走私貴重金屬罪，但是構(gòu)成走私普通貨物、物品罪，這說明，具有補(bǔ)充性質(zhì)的條文不僅對(duì)犯罪對(duì)象（行為對(duì)象）進(jìn)行補(bǔ)充，而且對(duì)行為方式進(jìn)行補(bǔ)充。第二，《刑法》第350條規(guī)定了走私制毒物品罪（“違反國家規(guī)定，非法運(yùn)輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進(jìn)出境的”），該罪罪狀并未明確規(guī)定“走私”字樣，該罪罪名是由司法解釋界定的，故而其與走私普通貨物、物品罪之間存在特別法與普通法的法條競合關(guān)系。因此，刑法共計(jì)12個(gè)走私犯罪，走私普通貨物、物品罪對(duì)其中10個(gè)走私犯罪起著補(bǔ)充作用，而走私制毒物品罪是一種特殊的走私普通貨物、物品犯罪。 |
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