【編注】本文系作者 劉鑫 向“法律讀品”賜稿，作者系重慶紅巖律師事務(wù)所律師，在此致謝。原文發(fā)表在“法苑雜說（微信號：legl--talk）”，原題：《夫妻一方對外擔(dān)保之債能否認定為夫妻共同債務(wù)》，小編歡迎廣大“讀友”提出批評建議，更歡迎分享您的觀點和思想，來稿請發(fā)送至：leo1934@qq.com

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（下稱《婚姻法司法解釋二》）第二十四條規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）第十九條第三款規(guī)定：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。

根據(jù)以上明文規(guī)定，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負擔(dān)債務(wù)，原則上均為共同債務(wù)。擔(dān)保之債也屬于債務(wù)之一種，似乎難逃該規(guī)則束縛。但夫妻共同債務(wù)之認定，關(guān)涉外部債權(quán)人與未舉債配偶之間利益的平衡，既應(yīng)符合夫妻共同債務(wù)之一般原理，更應(yīng)做到公平有據(jù)，因而其一直是實務(wù)上的難點，絕不可能一刀切。那么，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方對外擔(dān)保所形成的擔(dān)保債務(wù)，應(yīng)如何確定其債務(wù)性質(zhì)？

一、一則真?zhèn)尾幻鞯淖罡咴骸皬?fù)函”

網(wǎng)絡(luò)上流傳著一份來自最高人民法院對福建省高級人民法院的復(fù)函（《最高人民法院民一庭關(guān)于夫妻一方對外擔(dān)保之債能否認定為夫妻共同債務(wù)的復(fù)函》（[2015]民一他字第9號，下稱《2015年復(fù)函》），其內(nèi)容為——福建省高級人民法院：你院（2014）閩民申字第1715號《關(guān)于再審申請人宋某、葉某與被申請人葉某某及一審被告陳某、李某民間借貸糾紛一案的請示》收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：同意你院審判委員會多數(shù)意見，即夫妻一方對外擔(dān)保之債不應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定認定為夫妻共同債務(wù)。

《2015年復(fù)函》似乎對擔(dān)保債務(wù)的性質(zhì)作出了明確的認定。但是，此復(fù)函既未刊載在主流大型新聞門戶之上，也未見諸最高法院的網(wǎng)站、公報、文件精選，在各大法律數(shù)據(jù)庫也難尋其蹤影，已經(jīng)上網(wǎng)的判決更是從未將之引用，甚至其作出時間也成為了無法查實的謎團。故從這幾點看，《2015年復(fù)函》本身的真實性難以保證。

不過，不論真假，單看該復(fù)函內(nèi)容，卻反映了實踐中的一種觀點——某種條件下，應(yīng)該否定夫妻一方對外擔(dān)保之債的共同債務(wù)地位。

二、非因共同生活而生的擔(dān)保之債不是夫妻共同債務(wù)——最高法（2011）民申字第928號民事裁定書的觀點 

最高人民法院于2011年7月28日作出了（2011）民申字第928號民事裁定，認定：本案雖然沒有證據(jù)證明石軍與農(nóng)行建鄴支行之間約定了石軍的擔(dān)保之債為個人債務(wù)，亦沒有《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款即“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”的情形，但夫妻一方非因家庭生活的重大舉債行為仍不應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。石軍雖然為其關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保并因此負債，但該債務(wù)是為相關(guān)公司的經(jīng)營活動而設(shè)定，并非因家庭共同生活所負。因此，農(nóng)行建鄴支行關(guān)于石軍所負之債應(yīng)為夫妻共同債務(wù)的主張缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。遂裁定駁回農(nóng)行建鄴支行的再審申請。

由此可見，在最高法院看來，《婚姻法司法解釋二》第二十四條的適用并不絕對：即便重大債務(wù)形成于夫妻關(guān)系存在期間，但也必須限縮在“因家庭生活”的范圍之內(nèi)，才可認定為共同債務(wù)，由夫妻二人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。本案擔(dān)保債務(wù)非因共同生活所負，自然屬于個人債務(wù)。

最高法如此判定是有其道理的，因為《婚姻法司法解釋二》畢竟是司法解釋，而非獨立的法律，它只能對《婚姻法》進行解釋，而不能突破法律創(chuàng)造新的規(guī)則?！痘橐龇ā返谒氖粭l已經(jīng)明確規(guī)定：離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。這就為夫妻共同債務(wù)的認定設(shè)立了“為共同生活”的目的性要件，《婚姻法司法解釋二》對此也必須遵從。

三、矛盾的判決？非也

（一）一方對外擔(dān)保也屬夫妻共同債務(wù)——兩則沒有提到“為共同生活”的案例

不過，最高人民法院在2015年的兩份判決中，卻似乎采用了粗暴的判斷方法，直接否定了（2011）民申字第928號裁定書的裁判思路，而將“舉債方與債權(quán)人約定為個人債務(wù)”以及“債權(quán)人知道舉債方與其配偶實行分別財產(chǎn)制”作為了必選其一的夫妻共同債務(wù)除外情形。

（2015）民申字第1892號裁定書認為：本案中，喬鈺峰作為百鈺公司法定代表人裴晟捷的妻子及百鈺公司員工，與案外人王春生簽訂了《保證擔(dān)保抵押借款合同》，實際收取牛紅霞等七人的借款，并將借款實際交付給王春生，還辦理了相關(guān)房屋抵押登記手續(xù)。在上述《承諾書》中，喬鈺峰也在經(jīng)辦人處簽字?？梢姡瑔题暦灞救藚⑴c了整個借款過程，且對裴晟捷承諾承擔(dān)保證責(zé)任是明知并認可的。在沒有證據(jù)證明裴晟捷與債權(quán)人約定以個人財產(chǎn)擔(dān)保或?qū)儆凇吨腥A人民共和國婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十四條關(guān)于“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外”的規(guī)定，裴晟捷的保證債務(wù)應(yīng)屬于裴晟捷與喬鈺峰的夫妻共同債務(wù)，喬鈺峰應(yīng)承擔(dān)共同還款責(zé)任。

（2015）民申字第368號裁定書認為：本案的再審申請人為施樂平和一家體育商城公司，在案涉保證人配偶何愛慧、李慧珠并未提出再審申請的情況下，施樂平和一家體育商城公司無權(quán)就何愛慧、李慧珠是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任提出再審申請。另，因案涉保證人施樂平、李志澄及其配偶均不能提供證據(jù)證明案涉擔(dān)保債務(wù)不屬于婚姻存續(xù)期間的共同債務(wù)范圍，因此，原審依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國婚姻法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，判令保證人施樂平、李志澄的配偶何愛慧、李慧珠就案涉主債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任適用法律正確，并無不當(dāng)。

（二）強調(diào)“配偶的知曉、認可”與“不能證明不屬于共同債務(wù)”——裁判中的端倪淺探

最高人民法院在作出上述裁定時，雖然僅引述《婚姻法司法解釋二》第二十四條作為裁判依據(jù)，但細究其裁判理由，我們便能發(fā)現(xiàn)其中還隱藏著其他重要觀點。

在（2015）民申字第1892號裁定書中，最高法院詳細闡述了喬鈺峰知曉并認可了其配偶裴晟捷對外提供擔(dān)保的事實。假若除“舉債方與債權(quán)人約定為個人債務(wù)”、“債權(quán)人知道舉債方與其配偶實行分別財產(chǎn)制”之外，不存在第三個夫妻共同債務(wù)的除外理由，最高法院大可不必如此大費周章地分析認定前述事實，直接肯定夫妻二人的連帶責(zé)任，在《婚姻法司法解釋二》第二十四條之上，沒有任何障礙?？梢?，該裁定書強調(diào)配偶知道并認可擔(dān)保人的擔(dān)保行為，并非畫蛇添足。

“日常家事代理權(quán)理論”認為，夫妻一方因日常事務(wù)與第三人為法律行為，視為夫妻共同意思表示，并共同承擔(dān)責(zé)任。如果夫妻一方行為超出日常事務(wù)的范圍，非得他方同意，不能認定為共同債務(wù)。該理論既有利于維護交易安全，又便于夫妻共同生活，因而被確立為理論和實踐的通說，并也成為了共同債務(wù)認定的理由之一。

前案中，喬鈺峰知曉并認可了其配偶的對外擔(dān)保行為，表明其授予配偶對外承諾擔(dān)保的權(quán)利，故該判方認定擔(dān)保債務(wù)為共同債務(wù)，并令夫妻二人承擔(dān)連帶責(zé)任。其肯定了家事代理理論在夫妻共同債務(wù)認定案件中的適用，但也只是在《婚姻法司法解釋二》第二十四條的基礎(chǔ)上，增加了一項認定夫妻共同債務(wù)的特殊條件，而并沒有否定在其他情形之下，夫妻共同債務(wù)的形成應(yīng)將“為共同生活”作為必須條件。

在（2015）民申字第368號裁定書中，最高法院則特別強調(diào)了“案涉保證人及其配偶均不能提供證據(jù)證明案涉擔(dān)保債務(wù)不屬于婚姻存續(xù)期間的共同債務(wù)范圍”的事實。它雖然把“不屬于共同債務(wù)”的證明責(zé)任交給了保證人及其配偶，但并沒有把“不屬于共同債務(wù)”的情形局限在《婚姻法司法解釋二》第二十四條的但書情形。因此，也不能說其就將“為共同生活”排除在認定夫妻共同債務(wù)的條件之外。

（三）一方對外擔(dān)保之目的系為共同生活的屬夫妻共同債務(wù)——最高法院的明顯態(tài)度

此時再看最高法院（2015）民申字第752號裁定書，其認為：關(guān)于謝凱在本案的擔(dān)保之債可否認定為夫妻共同債務(wù)的問題。謝凱是歡娛公司大股東及法定代表人，在沒有相反證據(jù)證明的情況下，應(yīng)推定歡娛公司盈利用于夫妻共同生活。也就是說，歡娛公司經(jīng)營狀況直接影響大股東謝凱個人獲利的多少，也會與謝凱與王瑯婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻共同財產(chǎn)的多少有直接關(guān)系，謝凱為歡娛公司提供擔(dān)保是為了公司的經(jīng)營，也是為了個人利益。從這個角度講，將謝凱因擔(dān)保涉案借款形成的個人債務(wù)，認定為夫妻共同債務(wù)是合理的。王瑯稱謝凱為涉案借款擔(dān)保與其夫妻共同生活沒有關(guān)系的觀點不能成立。

可見，最高法院在該判之中，更加明顯地表明其態(tài)度：擔(dān)保債務(wù)雖然發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，但要“為夫妻共同生活”，方能認定為夫妻共同債務(wù)，由二人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

四、將擔(dān)保之債認定為夫妻共同債務(wù)的規(guī)則總結(jié)

由此可見，夫妻一方對外擔(dān)保之債，并非一定是或一定不是夫妻共同債務(wù)。一方擔(dān)保形成的債務(wù)，僅僅符合《婚姻法司法解釋二》第二十四條字面上的要求：1、婚姻關(guān)系存續(xù)期間；2、未約定為個人債務(wù)；3、債權(quán)人不知夫妻分別財產(chǎn)制的約定，還不足以認定其為夫妻共同債務(wù)。尚需在前述三條件之外，滿足：“要么取得配偶同意，要么系為共同生活所為”的條件。否則，該擔(dān)保債務(wù)應(yīng)認定為一方個人債務(wù)，由其個人償還。

五、后話——談?wù)勁e證責(zé)任

2014年7月12日，最高人民法院民一庭作出《關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)性質(zhì)如何認定的答復(fù)》（[2014]民一他字第10號，下稱《2014年答復(fù)》）。內(nèi)容為——江蘇省高級人民法院：你院（2014）蘇民他字第2號《關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)的性質(zhì)如何認定問題的請示》收悉。經(jīng)研究，同意你院審判委員會的傾向性意見。在不涉及他人的離婚案件中，由以個人名義舉債的配偶一方負責(zé)舉證證明所借債務(wù)用于夫妻共同生活，如證據(jù)不足，則其配偶一方不承擔(dān)償還責(zé)任。在債權(quán)人以夫妻一方為被告起訴的債務(wù)糾紛中，對于案涉?zhèn)鶆?wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務(wù)并非用于夫妻共同生活，則其不承擔(dān)償還責(zé)任。（經(jīng)查，《2014年答復(fù)》被多份生效裁判文書援引，故應(yīng)為真實有效）

根據(jù)該答復(fù)，夫妻一方對外擔(dān)保所形成債務(wù)，其性質(zhì)是否為共同債務(wù)，采取內(nèi)外二分法確定舉證責(zé)任。

在夫妻之間的離婚案件中（對內(nèi)），由對外提供擔(dān)保的一方負責(zé)證明該擔(dān)保債務(wù)系為共同生活所負擔(dān)，舉證不能的，應(yīng)認定為該方個人債務(wù)；但如果債權(quán)人以夫妻雙方為共同被告，主張其承擔(dān)連帶責(zé)任的（對外），應(yīng)由對外提供擔(dān)保之人的配偶負責(zé)證明，該擔(dān)保債務(wù)非為共同生活所負擔(dān)，舉證不能的，應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。

特別強調(diào)，生效判決書的既判力只及于當(dāng)事人之間（既判力的相對性），因而即使在離婚案件中，法院判決確認某筆債務(wù)為一方個人債務(wù)，但債權(quán)人仍然可能通過另一訴訟，成功主張該筆債務(wù)為共同債務(wù)，令夫妻雙方共同償還。因而，妄圖通過虛假離婚之訴轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的行為，并不能獲得成功。