行政訴訟確認違法或者無效判決

                                      的適用范圍及其實踐

作者：吳華周

工作單位：福建華閩南方律師事務所

    內容提要：2000年3月8日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，規(guī)定人民法院對被訴具體行政行為可以作出確認判決，筆者認為這是一個有助于社會主義法治建設的解釋。本文僅從確認違法或者無效判決這個話題結合實踐作些簡單探討。

關鍵詞：確認判決 無效行政行為 律師制度

    一、行政訴訟確認判決的產生

    2000年3月8日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第50條第3款、第57條和第58條的規(guī)定，人民法院對被訴具體行政行為，可以作出確認其合法或者有效的判決，或作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決。這是一個順應形式，和法制進步的解釋條款。在此之前，按照《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政判決只有以下四種：維持判決，撤銷判決，責令履行法定職責判決和變更判決，而確認判決則沒有明確規(guī)定。但在我國目前還正處于建設社會主義法治國家，人民政府還在建設法治政府，和政府職能轉變的過程中，行政機關在執(zhí)法行為中有許多不規(guī)范，甚至嚴重違法時有發(fā)生。特別是嚴重違法時，如果一味地強調行政行為的公定力，而嚴重損害相對人的合法權益，這不僅以法治精神相違背，也違背了人類基本的公平、正義。司法機關作為維護社會秩序最后的一道關卡，理應有責任去監(jiān)督行政機關的不法行為，所以最高人民法院的這個司法解釋可謂是與時俱進的。

    我國大陸行政法學一般受到德國、日本和臺灣地區(qū)學術理論與制度實踐的影響。在德國，行政訴訟有撤銷之訴，義務履行之訴和確認之訴的區(qū)分，與此相對，判決形式也分為形成判決、給付判決和確認判決。確認判決主要適用于對于確認法律關系和澄清有爭議的法律狀態(tài)的情況。在我國臺灣地區(qū)，行政訴訟也有撤銷訴訟、確認訴訟和給付訴訟之分，其中確認訴訟適用于兩類情形：一是確認行政處分無效及公法上法律關系成立或不成立之訴訟；二是確認已執(zhí)行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟。^[1]在審判實踐中，以上適用確認判決的情形在我國的行政審判實踐中同樣會遇到，如果拘泥于《行政訴訟法》的條文，則只能勉強適用維持判決或撤銷判決，說其勉強，主要是因為這種判決往往邏輯上有缺陷或者很不合理，這對于法院判決的嚴肅性和權威性必然會造成損害。所以，有些法院在《若干解釋》出臺之前已開始嘗試確認判決的運用，然而，由于確認判決尚處于法無明文的狀態(tài)，這種運用往往帶有很大的隨意性。這一缺憾由于《司法解釋》中創(chuàng)設確認無效判決形式而會得到極大改正。

    二、行政訴訟確認判決的適用范圍

    依據《若干解釋》可以把確認判決分成兩類。一類是積極確認判決，即行政行為合法的確認判決、行政行為有效的確認判決；另一類是消極確認判決，即確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決。本文僅討論消極的確認判決。《若干解釋》規(guī)定有下列情形之一時，人民法院應當作出確認具體行政行為違法或者無效的判決：

    （一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的。被告不履行法定職責，通常應作出履行判決，判令被告履行法定職責，但在被告履行法定職責已為時過晚，達不到對原告救濟目的時，人民法院判決責令被告履行法定職責已無實際意義，在此情況下人民法院應當作出被訴具體行政行為違法的確認判決。

    （二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。被訴具體行政行為違法人民法院可以作出撤銷判決，但在被訴具體行政行為不具有可撤銷內容時，人民法院就只能作出確認違法判決。例如，行政機關作出具體行政行為時，不制作、不送達決定書，而該具體行政行為又屬違法行為，即可適用此判決形式。

    （三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。被訴具體行為不成立指，被訴具體行政行為的作出不符合行政行為成立條件，不能產生法律效力的行為。比如，行政機關在向相對人作出行政處罰時，拒絕聽取相對人的申辯，或者作出行政行為的行政主體不適格，這些就屬于具體行政行為不成立。被訴具體行政行為無效指被訴具體行政行為存在重大違法情形或依法不可能成立的行為。由于被訴具體行政行為依法不能成立或其本身自始無效，人民法院無從撤銷，而應作出確認其無效的判決。

    （四）《若干解釋》第五十條第三款被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決。實踐中也包括不作為案件，訴訟中被告做出行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原不作為成立的，應當作出確認違法的判決。

    （五）《若干解釋》第五十八條　被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的。人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。 通常情況下，被訴具體行政行為違法人民法院應當作出撤銷判決，通過撤銷被訴具體行政行為保護當事人的合法權益，但如果撤銷該具體行政行為將會給國家利益和公共利益帶來重大損失，從維護國家利益和公共利益大局出發(fā)，人民法院不應作出撤銷判決，而應作出確認違法判決。不過，為保護當事人的合法權益，人民法院應同時判令行政機關采取相應的補救措施；同時如果給當事人造成損害，人民法院還應依法判決被訴行政機關承擔賠償責任，以補救當事人的損失。
    三、確認違法或者無效判決在實踐應用中的處境

    確認判決在最高人民法院的司法解釋中得以體現，但因為行政法沒有一部較系統(tǒng)的法典?！缎姓V訟法》早在1989年制定，限于當時認識的局限性，有許多問題并沒有作出規(guī)定，現停留在學術理論層面，沒有明確的法律規(guī)定，這樣就讓許多法官在運用時產生猶豫，不敢作出決定，于是用一些較為擦邊的法律規(guī)定來定案或干脆找依據不予立案、不予受理。

    筆者不久前就遇到一個案件。某縣政府于1985年作出了一個《通知》，大體情形是這樣：1968年因為文革，當時的社教工作團把原登記在現當事人爺爺名下的房產沒收，現當事人爺爺及其后裔舉家外遷，后現當事人爺爺的堂妹以她自己母親的名義向當地政府要求歸還該沒收的房產，（當事人爺爺的堂妹的母親于1972年去世），后當地縣政府決定將原錯誤沒收來的這個房產歸還，于是向當時占用該地的縣公安局發(fā)出將該地歸還給已于13年前去世的當事人爺爺的堂妹的母親。后當事人爺爺的堂妹憑著這個《通知》名正言順地住進了該房，并申請重建。這是一個對相對人和相關人產生了嚴重影響的《通知》，可以理解為是一個具體行政行為，在后來的行政復議和行政訴訟中不論行政復議機關還是司法機關均沒有認為這不是一個具體行政行為。但如從行政法的角度去審視這個具體行政行為，筆者認為這是明顯和嚴重違法的，應屬于無效的行政行為。理由有三：1、具體行政行為一定要有行政相對人，而這個行政行為中權利義務受影響的行政相對人是一個已去世的人，據此行政相對人根本不存在；2、行政決定書的送達是一個具體行政行為的成立條件之一，而這個行政決定書的行政相對人因已去世，對其送達也是不可能的，所以這個行政行為也無法成立；3、這個對行政相對人和相關人產生嚴重影響的行政行為，行政機關僅以《通知》形式，通知占地的其他行政機關退出，而對行政相對人和相關人卻沒有任何書面通知。所以筆者向某人民法院提出確認該行政行為無效之訴，因為如果一個具體行政行為無效，那么對確認無效之訴就不受訴訟時效限制。受理的人民法院經過了“艱苦”的研究之后，作出一個裁定，根據《若干解釋》訴訟時效已超過有關不動產最長訴訟時效為20年的規(guī)定，裁定不予受理該案。筆者認為，若人民法院經審查后以其他依據裁定不予受理，也許還說的過去，但就本案，當事人是提出確認無效之訴，并充分說明了具體行政行為無效的理由，而人民法院對決定是否適用訴訟時效的該行政行為，是否有效的問題避而不談，對起訴人提出的“確認行政行為無效”的訴訟請求也視而不見。

    所以，當前雖然以司法解釋形式規(guī)定了確認違法或無效判決，但很多行政實踐中存在的問題還仍是行政法學理論，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現。就如筆者所提案件中，無效具體行政行為，何為無效，在制定法中僅有《行政處罰法》第三條第二款規(guī)定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。也就只有這一規(guī)定折射出這一理念，在其它行政行為中都沒有被提到。而不受訴訟時效限制，是基于無效行政行為不具有公定力，任何人都可以不尊重它的法理延伸。再有，如，行政立法上沒有行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定行政行為違法可撤銷的五種表現形式，況且當前我國理論界對行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰統(tǒng)一的認識，爭執(zhí)較大。故法官審理此類案件時，一方面缺乏可操作的法律依據，另一方面欠缺理論指導，以至造成保守的法官，雖然在理念中有這個概念，但實踐中仍然不敢裁判，就干脆裁定不予受理，自然也就沒有達到“定紛止爭”的司法目的。

    四、律師在推進法治建設中的職責

    律師制度是國家司法制度的組成部分，是社會主義民主的重要體現，也是社會主義民主的有力保障。律師維護當事人的合法權益，維護法律的正確實施，維護社會的公平和正義。律師是我國進行社會主義法治國家主要的法律推行者、執(zhí)行者和維護者，在實踐中最能體會法律的陰陽圓缺。日本的谷口安平提到，現有法律“并不是內容明確到豪無歧義，也不是完全無變化的靜止的規(guī)范，有時候還可能出現法規(guī)不完整不健全的情況，所以律師把具體案件與法律規(guī)范聯系起來的工作總帶有創(chuàng)造性、動態(tài)的性質”。^[2]正是這種創(chuàng)造性、動態(tài)性質顯示著律師在法治中的作用，可以推動法治的進步，也推動著律師自身的發(fā)展。值得一提的是，有律師資格的人已廣泛參與到法律教學、法學研究、各級人大和政協(xié)、或行政機關內部等各單位。應該可以在社會主義法治建設中發(fā)揮出較大的作用。

    那么律師應在各種場合中積極推進滯后法律、法規(guī)改動的步伐，促進法律的完善和進步。筆者認為，只要我們在遵循法律原則下，在以人為本，堅持公平、正義的方針下，在符合倫理道德的前提下，在現階段法律還不完備時，大膽應用被法學界或公眾普遍認同的法律理論去斷定是非，把這些理論應用到實際訴訟中去，詳細闡明觀點，動之以情，曉之以法，努力說服審判人員，真正做到“辯法析理、勝敗皆服、息事寧人、促進和諧”。作為律師，要浩然正氣，要有百折不撓，不怕敗訴，堅持真理的精神。

有參政議政機會的律師。在堅持科學立法、民主立法，建設法治政府、推進依法行政等方面，律師通過參與立法等方式對政府權力進行監(jiān)督和制約，促進立法的完善，加速“良法”、“善法”的出臺，排斥“惡法”，解決源頭的公平與正義，為構建和諧社會奠定基礎。這樣才能在實踐中為推動社會主義法治，為社會主義法治國家進一步貢獻自己的力量。

[1] 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第155頁、第159-161頁。

[2] 〔日〕谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第78頁。

[3] 黃啟輝：《河南政法管理干部學院學報》2004年第6期

[4]法律教育網：《淺析行政訴訟確認判決的適用問題》，http://china.findlaw.cn/susong/xzss/lunwen/8774_4.html

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