作者｜吳宇龍、蔡維專（杭州市中級人民法院）

原載｜《人民司法（案例）》2013年第6期

【裁判要旨】　規(guī)劃行政主管部門對違法建筑的認(rèn)定，系規(guī)劃部門根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施的職權(quán)行為。在相對集中行使行政處罰權(quán)機(jī)制中，規(guī)劃部門根據(jù)城市管理行政執(zhí)法部門的需要對違法建設(shè)所作的認(rèn)定行為，是城管部門作出處罰的事實(shí)根據(jù)，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)具有實(shí)際影響，因而具有獨(dú)立的可訴性。

■ 案號一審：（2011）杭下行初字第44號　

       二審：（2012）浙杭行終字第110號

　 【案情】

　  原告：宋春蓮、王以明。

　  被告：杭州市規(guī)劃局（以下簡稱市規(guī)劃局）。

　  2009年8月5日，杭州市下城區(qū)城市管理行政執(zhí)法局（以下簡稱區(qū)城管局）巡查時(shí)發(fā)現(xiàn)宋春蓮存在搭建行為，后進(jìn)行立案調(diào)查，認(rèn)為其建設(shè)行為涉嫌違法，遂于2009年11月23日向杭州市規(guī)劃局發(fā)出征求意見聯(lián)系函，就該建筑是否為違法建筑、是否同意當(dāng)事人補(bǔ)辦手續(xù)征求市規(guī)劃局意見，要求予以審核。市規(guī)劃局于2009年11月26日向區(qū)城管局出具反饋意見，內(nèi)容為：“經(jīng)查，在規(guī)劃局檔案中未查找到相關(guān)審批資料，建議由當(dāng)事人出具合法有效的權(quán)屬證明材料，若不能出具，建議按違法或違章建筑進(jìn)行處理。由于該建筑已鑒定為整幢危房，建議予以拆除。”后區(qū)城管局作出責(zé)令限期拆除決定，并于2010年12月底以宋春蓮自搭建筑物系違法建筑為由對該建筑進(jìn)行了強(qiáng)行拆除。后宋春蓮、王以明以市規(guī)劃局認(rèn)定該建筑物系違法建筑行為違法，進(jìn)而致使區(qū)城管局作出行政處罰決定并最終實(shí)施強(qiáng)制拆除為由，向浙江省杭州市下城區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求確認(rèn)被告市規(guī)劃局的認(rèn)定行為違法。

　  【審判結(jié)論】

　  一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第十一條第二款的規(guī)定，縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作，被告市規(guī)劃局是規(guī)劃管理工作的職能機(jī)構(gòu)。根據(jù)《浙江省城市管理相對集中行政處罰權(quán)條例》第六條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，由城市管理行政執(zhí)法部門依照城鄉(xiāng)規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，對違反規(guī)劃管理規(guī)定的部分行為實(shí)施行政處罰。另據(jù)該條例第二十條的規(guī)定，執(zhí)法部門查處違法行為，需要有關(guān)行政管理部門認(rèn)定或者需要技術(shù)鑒定的，有關(guān)行政管理部門或者技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)認(rèn)定、鑒定。據(jù)此，雖然違章建筑的處罰權(quán)歸于城市管理行政執(zhí)法部門，但對于違章建筑的認(rèn)定，其前提系判定是否違反規(guī)劃管理規(guī)定，仍可由市規(guī)劃局予以認(rèn)定。市規(guī)劃局應(yīng)在其職權(quán)范圍內(nèi)就涉案自搭建筑物是否違反規(guī)劃管理規(guī)定以及是否同意當(dāng)事人補(bǔ)辦手續(xù)作出明確答復(fù)。市規(guī)劃局在反饋意見中表述：“經(jīng)查，在規(guī)劃局檔案中未查找到相關(guān)審批資料，建議由當(dāng)事人出具合法有效的權(quán)屬證明材料，若不能出具，建議按違法或違章建筑進(jìn)行處理”，雖然措辭使用的是建議，其實(shí)質(zhì)是對涉案自搭建筑物的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，對宋春蓮、王以明的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。市規(guī)劃局辯稱該反饋意見不具有可訴性的答辯意見，不予采納。同時(shí)，一審法院還認(rèn)為，市規(guī)劃局作出本案認(rèn)定行為主要證據(jù)不足，無事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予以撤銷，并應(yīng)重新作出具體行政行為。依照行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決撤銷市規(guī)劃局于2009年11月26日向區(qū)城管局就宋春蓮、王以明作出的反饋意見；市規(guī)劃局在判決生效之日起10日內(nèi)重新就宋春蓮、王以明作出反饋意見。

　  宣判后，市規(guī)劃局不服，提起上訴。二審法院經(jīng)審理后，判決駁回上訴，維持原判。

　  【評析意見】

　  本案中，被訴規(guī)劃認(rèn)定行為是否可訴是爭議焦點(diǎn)，筆者對此分析如下：

　  一、規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為具有相對獨(dú)立性

　  根據(jù)行政處罰的一般原理，完整的行政處罰權(quán)可以分解為：事實(shí)調(diào)查權(quán)、違法行為認(rèn)定權(quán)和處罰決定權(quán)。通常情況下，事實(shí)調(diào)查權(quán)、違法行為認(rèn)定權(quán)和處罰決定權(quán)統(tǒng)一于行政處罰權(quán)，三種權(quán)力的行使分別屬于一個(gè)行政處罰行為的不同階段，并不具有獨(dú)立性。規(guī)劃處罰權(quán)作為行政處罰權(quán)的一種，自然也可以分解為上述三種權(quán)力。規(guī)劃管理部門作出處罰決定的情況下，事實(shí)調(diào)查權(quán)、違法行為認(rèn)定權(quán)和處罰決定權(quán)同樣不具有獨(dú)立性。然而，根據(jù)相對集中行使行政處罰權(quán)工作的制度設(shè)計(jì)，全市范圍內(nèi)的規(guī)劃處罰權(quán)已由城市管理行政執(zhí)法部門集中行使，規(guī)劃管理部門依制度設(shè)計(jì)不再單獨(dú)行使行政處罰權(quán)。但我們也不能就此推定規(guī)劃行政處罰權(quán)所包含的事實(shí)調(diào)查權(quán)、違法行為認(rèn)定權(quán)、處罰決定權(quán)已全部由城市管理行政執(zhí)法部門集中行使，對于那些涉及復(fù)雜專業(yè)技術(shù)知識的行政管理領(lǐng)域，事實(shí)認(rèn)定與法律適用的準(zhǔn)確性應(yīng)該得到更多的強(qiáng)調(diào)，若將此類管理領(lǐng)域行政處罰權(quán)中的事實(shí)調(diào)查權(quán)、違法行為認(rèn)定權(quán)、處罰決定權(quán)一律集中由城市管理行政執(zhí)法部門行使，難以保證處罰決定的質(zhì)量。據(jù)此，《浙江省城市管理相對集中行政處罰權(quán)條例》第二十條第二款規(guī)定：“執(zhí)法部門查處違法行為，需要有關(guān)行政管理部門認(rèn)定或者需要技術(shù)鑒定的，有關(guān)行政管理部門或者技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)認(rèn)定、鑒定?！笨梢姡谝?guī)劃管理領(lǐng)域，為了保證事實(shí)認(rèn)定與法律適用的準(zhǔn)確性，法律賦予城市管理行政執(zhí)法部門集中行使的行政處罰權(quán)，并不是完整的行政處罰權(quán)，違法行為認(rèn)定權(quán)仍由規(guī)劃管理部門保留。但這種保留又不是絕對的，只是在需要的情況下才會啟動獨(dú)立的違法行為認(rèn)定程序，當(dāng)事實(shí)認(rèn)定與法律適用極為明確時(shí)，城市管理行政執(zhí)法部門亦可自行作出認(rèn)定。換言之，在城市管理行政處罰權(quán)相對集中的背景下，（規(guī)劃）違法行為認(rèn)定權(quán)根據(jù)需要在城管局與規(guī)劃局之間進(jìn)行配置，此項(xiàng)職權(quán)由誰行使由城管局根據(jù)需要判斷決定。而一旦根據(jù)需要決定了由規(guī)劃局行使此項(xiàng)權(quán)力，則規(guī)劃局即應(yīng)根據(jù)《浙江省城市管理相對集中行政處罰權(quán)條例》第二十條第二款的規(guī)定作出認(rèn)定決定。規(guī)劃管理部門在此情況下行使的規(guī)劃違法行為認(rèn)定權(quán)具有獨(dú)立的法律效果。

　  二、規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為的法律效果

　  根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法和《杭州市規(guī)劃管理?xiàng)l例》的規(guī)定，本案被告市規(guī)劃局是該市城市規(guī)劃行政主管部門。在城市管理行政處罰權(quán)相對集中的背景下，法律賦予城市管理行政執(zhí)法部門集中行使規(guī)劃行政處罰權(quán)中的事實(shí)調(diào)查權(quán)和處罰決定權(quán)，但有條件地保留了規(guī)劃管理部門的規(guī)劃違法行為認(rèn)定權(quán)。既然市規(guī)劃局出具的意見是其依法行使規(guī)劃違法行為認(rèn)定權(quán)的結(jié)果，那么，其所作出的違法建設(shè)認(rèn)定行為就屬于公法上的職權(quán)行為，雖措辭上為建議，實(shí)質(zhì)上就是具有法律效力的認(rèn)定，依法具有羈束力，區(qū)城管局后續(xù)的處罰行為須以此為依據(jù)，并不具有對其進(jìn)行審查甚至撤銷的權(quán)力。市規(guī)劃局認(rèn)為“僅僅是不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，它可以采納也可以不采納”于法不合。

　  正因?yàn)槭幸?guī)劃局擁有規(guī)劃違法行為認(rèn)定權(quán)，才積極建議區(qū)城管局將已鑒定為整幢危房的建筑予以拆除。在該意見出具之前，盡管區(qū)城管局已立案調(diào)查，但宋春蓮、王以明的建設(shè)行為是否屬于違法建設(shè)，在法律上是沒有定論的。區(qū)城管局基于其專業(yè)所限，也只是認(rèn)為該搭建行為涉嫌違法，并無確切的法律認(rèn)定；而在市規(guī)劃局出具意見后，宋春蓮、王以明的建設(shè)行為在法律上已明確被認(rèn)定為違法行為，這直接否定了宋春蓮、王以明對涉案建筑物擁有的權(quán)利，對當(dāng)事人的權(quán)利產(chǎn)生了直接影響。至于區(qū)城管局之后作出的行政處罰決定對當(dāng)事人設(shè)定了新的義務(wù)，則是另一具體行政行為，行政處罰與規(guī)劃認(rèn)定行為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響是不同的。

　  三、規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為排除司法審查理由的否定

　  1.規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為不屬于內(nèi)部行為。規(guī)劃違法行為的認(rèn)定是法律賦予規(guī)劃行政管理部門應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)，是規(guī)劃部門對外行使行政管理職責(zé)的行為。涉案規(guī)劃認(rèn)定行為系市規(guī)劃局應(yīng)區(qū)城管局的要求出具的意見，對于市規(guī)劃局來說，區(qū)城管局已經(jīng)屬于外部單位，且該行為對區(qū)城管局具有羈束力，也就是說，該行為已經(jīng)發(fā)生法律效力。另外，根據(jù)行政處罰法第三十一條的規(guī)定，區(qū)城管局在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知宋春蓮、王以明作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)。而市規(guī)劃局出具的意見，是區(qū)城管局作出行政處罰決定的主要依據(jù)，屬于應(yīng)當(dāng)告知的內(nèi)容。故在告知程序中，宋春蓮、王以明亦應(yīng)知曉該意見，該行為對宋春蓮、王以明已經(jīng)產(chǎn)生法律效果；當(dāng)然，即使城市管理行政執(zhí)法部門未能依法將該意見告知宋春蓮、王以明，亦并不能否認(rèn)規(guī)劃認(rèn)定行為的外部性，因?yàn)閷τ谑幸?guī)劃局來說，其意見已經(jīng)成熟完整，構(gòu)成了對外發(fā)生法律效力的城管行政處罰決定的直接的事實(shí)根據(jù)。

　  2.規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為并非行政指導(dǎo)行為。本案上訴人上訴的主要觀點(diǎn)是認(rèn)為反饋意見系不可訴的行政指導(dǎo)行為。所謂行政指導(dǎo)，系指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)相對人作出或不作出某種行為的行政活動。其根本的特征在于無法律強(qiáng)制力，即相對人可以遵從亦可不遵從。而在本案中，市規(guī)劃局的認(rèn)定行為系基于職權(quán)，規(guī)劃部門的認(rèn)定行為是城市管理行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)一步作出處罰的必備依據(jù)，不管是對區(qū)城管局還是對宋春蓮、王以明都具有法律效果。市規(guī)劃局辯稱其認(rèn)定行為是執(zhí)法協(xié)作行為，建議沒有強(qiáng)制約束力，不能成立。相反，市規(guī)劃局以建議的方式行使剛性的職權(quán)，恰恰說明其沒有正確行使自己的職權(quán)。

　  四、規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為可訴性的合理性考量

　  規(guī)劃部門違法建設(shè)認(rèn)定行為構(gòu)成城市管理行政執(zhí)法部門所作處罰決定的前置行為。在行政處罰訴訟案件中，城市管理執(zhí)法部門均將規(guī)劃管理部門的認(rèn)定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據(jù)，因司法審查的對象是城市管理執(zhí)法部門作出的處罰決定，規(guī)劃管理部門不是案件當(dāng)事人，城市管理執(zhí)法部門亦無需提交證明認(rèn)定意見合法的證據(jù)，故在行政處罰訴訟案件中，人民法院實(shí)際上無法對規(guī)劃部門出具的認(rèn)定意見進(jìn)行合法性審查。而且由于該認(rèn)定意見屬于公法上的職權(quán)行為，人民法院通常只能認(rèn)可其效力。如果規(guī)劃認(rèn)定行為不具有可訴性，相當(dāng)于從根本上剝奪了被處罰人的司法救濟(jì)權(quán)。據(jù)此，即便從合理性角度出發(fā)，亦應(yīng)當(dāng)將規(guī)劃認(rèn)定行為確定為獨(dú)立可訴，只有這樣才能確保行政相對人的司法救濟(jì)渠道暢通；也只有這樣，才能將司法審查的監(jiān)督功能落到實(shí)處。