比如中國首例冷凍胚胎歸屬案，無錫市中級人民法院院長時(shí)永才親自審理該案，他在解釋他裁判的思路時(shí)說：對冷凍胚胎的歸屬，包括胚胎是人還是物，法律上都沒有明確界定，是本案引起爭議的根本原因。難以界定胚胎是物還是人，也就難以確定其是否適用于繼承條款。對胚胎的屬性的確定，成為基礎(chǔ)性的問題，而現(xiàn)有法律中找不到具體的條款?！芭咛傩允莻€(gè)空白，怎么適用法律是個(gè)空白，但不能因?yàn)榉傻目瞻?，就不判決。怎么解決，應(yīng)有擔(dān)當(dāng)”。

文 | 吳世柱律師

來源 | 吳世柱律師的法律博客

原創(chuàng)聲明：轉(zhuǎn)載請獲作者授權(quán)

在司法實(shí)踐中，律師和法官一樣，都會遇到復(fù)雜、疑難案件。比如，最高院的很多司法解釋就是在法院缺少明確依據(jù)的情況下，應(yīng)下級法院請示，專門做出的司法解釋。近年來，有一種趨勢難能可貴，即，審案法官已經(jīng)不再傳統(tǒng)地報(bào)請司法解釋，而是主動地“法官造法”，使疑難案件在法官能動性司法的努力下得到及時(shí)判決，不僅提高了司法效率，還起到了提高司法公信力的積極效果。

薩維尼曾說“法律自制定公布之日起，便與時(shí)代逐漸脫節(jié)”。大陸法系與英美法系的區(qū)別就在于法官造法以及對待判例的態(tài)度。英美法系國家強(qiáng)調(diào)司法者造法的機(jī)制，大陸法系國家則更強(qiáng)調(diào)立法者造法的功能，然而，由于兩大法系間的相互借鑒，判例在大陸法系國家的司法實(shí)踐中也越來越受到重視。我們屬大陸法系國家，也應(yīng)該關(guān)注法官造法的規(guī)范發(fā)展，在一定程度上承認(rèn)法官造法的功能，充分發(fā)揮判例在司法中的指導(dǎo)作用。我國的司法實(shí)踐證明，兩大法系已經(jīng)由界限分明走向相互借鑒與融合。

“法官造法”或稱為法律續(xù)造是指：立法及司法實(shí)踐表明法律是不完備、有缺陷或漏洞的。此時(shí)，法官就是非正式的創(chuàng)造法律，以解決在個(gè)案中無法可依的情形。

那么，當(dāng)律師遇到疑難案件無法報(bào)請司法解釋的情況下，是否也能“法律續(xù)造”呢？筆者認(rèn)為是完全可行的。因?yàn)?，律師與法官都可以基于同一案件事實(shí)，提出法律續(xù)造的觀點(diǎn)。甚至說，律師要早于法官造法，以自己的專業(yè)素質(zhì)幫助法官找到處理復(fù)雜疑難案件的理論突破、尋找可用的規(guī)范依據(jù)。

律師說理，是融入代理詞或辯護(hù)詞中的邏輯表達(dá)，如果律師說理充分，能為法官辦理疑難案件提供有力的參考或依據(jù)，對于律師來說將是成功的代理或辯護(hù)。所以，律師在辦理“法律是不完備、有缺陷或漏洞的”案件時(shí)，替法官造法，是何等重要不言自明。

王利明教授曾言“對民法方法論的提倡，不是簡單講裁判效果與事實(shí)效果相吻合的問題，而是要進(jìn)行事實(shí)說理，是要強(qiáng)調(diào)大小前提相互的對應(yīng)”。大前提即指法律依據(jù)，小前提即是案件事實(shí)。王教授主張，大小前提要很好地連接，即涵攝，就是將事實(shí)要件和規(guī)范要件進(jìn)行相互對應(yīng)，將事實(shí)要件歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。涵攝之下，結(jié)論為佳。但事實(shí)上，律師和法官對大前提（法律規(guī)范）的適用往往會有不同的認(rèn)識，這就引伸出了律師辦理案件的說理問題。

所以，從涵攝的角度來看，律師在面對復(fù)雜疑難案件時(shí)，并非束手無策。至少可以從三個(gè)方面“造法”，以供法官參考：

如《瑞士民法典》規(guī)定“本法未規(guī)定者，官判官依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，依自居于立法者地位時(shí)，所應(yīng)行制定之法規(guī)裁判之”。其意是若法無明文，則依習(xí)慣法，若社會生活中無對應(yīng)案件事實(shí)之習(xí)慣，審判官則應(yīng)設(shè)身于立法者地位，考慮就此案件事實(shí)該如何制定法律。該條規(guī)定最后顯然是授權(quán)法官造法之職權(quán)。

《日本法例》也規(guī)定，疑案無明確依據(jù)時(shí)，可依“不違反公序良俗之習(xí)慣”。我國依習(xí)慣判決的法律體現(xiàn)在《合同法》?，F(xiàn)實(shí)中的法官依習(xí)慣判案之例如某甲訴典當(dāng)行糾紛，法官即如此找到了處理案件依據(jù)“典當(dāng)行業(yè)也有自己的行業(yè)習(xí)慣……習(xí)慣應(yīng)當(dāng)作為處理典當(dāng)糾紛的參照”。

就以上分析，律師就復(fù)雜疑難案件依相關(guān)習(xí)慣說理，是解決缺少明確法律依據(jù)的有效方法，并且，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)有律師該意見被采納的先例。

法理或稱為法律的精神、法的原則。具體可分為平等原則、立法意旨、法理念以及事理。根據(jù)具體的案情，在缺乏明確的法律依據(jù)下，說服法官遵行法的理念、法的原則來對案件裁判。當(dāng)然，此等說理功夫要立于事實(shí)與法理的密切聯(lián)系，以前瞻的視角提出獨(dú)特的案件意見。事實(shí)上，有很多案件往往能取得非常好的社會效果。

比如中國首例冷凍胚胎歸屬案，無錫市中級人民法院院長時(shí)永才親自審理該案，他在解釋他裁判的思路時(shí)說：對冷凍胚胎的歸屬，包括胚胎是人還是物，法律上都沒有明確界定，是本案引起爭議的根本原因。難以界定胚胎是物還是人，也就難以確定其是否適用于繼承條款。對胚胎的屬性的確定，成為基礎(chǔ)性的問題，而現(xiàn)有法律中找不到具體的條款。“胚胎屬性是個(gè)空白，怎么適用法律是個(gè)空白，但不能因?yàn)榉傻目瞻祝筒慌袥Q。怎么解決，應(yīng)有擔(dān)當(dāng)”。

此時(shí)就出現(xiàn)了“法律空白”。時(shí)院長所說的不能因?yàn)榉煽瞻拙筒慌袥Q，相當(dāng)于律師面對疑難案件也絕不能束手無策。所以，時(shí)院長最終如此判決：“順天意、存人倫、敬法律，綜合考慮民意、倫理道德、人情、法理、法律精神，我們作出了判決。”本案即為典型的疑難案件通過法理予以判決的經(jīng)典案例。

西方的“判例”具有法源的地位，法官在審理案件中可以直接適用。我國稱之為“指導(dǎo)性案例”。指導(dǎo)性案例對減少“同案不同判”的現(xiàn)象具有實(shí)際意義。特別是相關(guān)指導(dǎo)性案例發(fā)布后，會有法學(xué)專家、律師、學(xué)者就此專述。其中的理論觀點(diǎn)也成為同案同判的參考。

最高院規(guī)定“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。”“應(yīng)當(dāng)參照”是一種強(qiáng)制性用語。這種“相類似”案件“應(yīng)當(dāng)參照”實(shí)際上提示了律師檢索指導(dǎo)性案例作為代理或辯護(hù)意見的重要性。