關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的主要問題 

(2014-07-31 轉(zhuǎn)載▼標(biāo)簽： 雜談 

一、 關(guān)于合同效力問題

在對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行分析的過程中，需要全面、綜合的考慮，之所以對(duì)合同效力的認(rèn)定做出上述周密的規(guī)定和解釋，我認(rèn)為立法者有如下考慮：

其一，是基于國(guó)家對(duì)特定行業(yè)的資格準(zhǔn)入制度的規(guī)定，與金融、能源、交通等涉及國(guó)計(jì)民生的重點(diǎn)行業(yè)類似，建筑行業(yè)同樣影響到國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演舉足輕重的地位，有必要設(shè)置準(zhǔn)入“門檻”。因此，如果承包人借用資質(zhì)，超越資質(zhì)，違反了國(guó)家特定行業(yè)準(zhǔn)入門檻制度所簽訂的施工合同必然無效。

其二，是為了維護(hù)特定行業(yè)領(lǐng)域市場(chǎng)次序。比如一個(gè)工程項(xiàng)目，必須進(jìn)行但未進(jìn)行招投標(biāo)的，或者存在串通投標(biāo)等違法行為導(dǎo)致中標(biāo)無效的，這種情況就是違反了招投標(biāo)市場(chǎng)的秩序，因而所簽訂的合同無效。

通過以上描述，我們理解了立法者規(guī)定合同效力的立法本意，下面通過舉例探討合同效力的幾個(gè)常見問題：

（一）分包合同的效力

第一，根據(jù)《合同法》第二百七十二條的規(guī)定，要將自己承包的部分工作交由第三人完成，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人必須要經(jīng)發(fā)包人同意，否則就是非法分包。即便是發(fā)包人認(rèn)可的合法分包，分包人和承包人還應(yīng)就工程的施工質(zhì)量對(duì)發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二，分包包括專業(yè)分包和勞務(wù)分包，前者只能分包一次，再分包就屬于非法分包，至于后者是否可以再分包還有爭(zhēng)論。

比如一個(gè)土建項(xiàng)目工程，土建、水電、裝修工程是可以由總承包人進(jìn)行專業(yè)分包的，但只允許一次，分包人不得將工程再行分包。我認(rèn)為勞務(wù)分包是可以再分包的，因?yàn)闆]有禁止性規(guī)定。但在實(shí)踐中，對(duì)此還存有爭(zhēng)議。

（二）“四證”對(duì)合同效力的影響

建設(shè)項(xiàng)目中“四證”，即建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、國(guó)有土地使用證。據(jù)我了解，江浙一帶在實(shí)踐中關(guān)于“四證”對(duì)合同效力的影響已達(dá)成共識(shí)，但在全國(guó)范圍內(nèi)并無統(tǒng)一規(guī)定。江浙一帶是這樣規(guī)定的：

第一，關(guān)于建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定進(jìn)行建設(shè)工程施工必須要取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，否則就是違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定，施工合同就會(huì)被認(rèn)定為無效。

第二，建設(shè)用地規(guī)劃許可證，這是在《土地法》中進(jìn)行規(guī)定的，同樣屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，必須要有。簡(jiǎn)單說就是沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證或建設(shè)用地許可證建造的工程項(xiàng)目就是違章建筑。

第三，建設(shè)工程施工許可證，是有《建筑法》和《建筑工程施工許可管理辦法》中做相應(yīng)調(diào)整的，但這些規(guī)定屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，即沒有施工許可證并不影響施工合同的效力，但建設(shè)單位可能因此要面臨責(zé)令停工、罰款等行政處罰。

第四，關(guān)于國(guó)有土地使用證，目前各地對(duì)此仍有爭(zhēng)議。

在浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二條是這樣解答的——除非在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證，否則施工合同無效，而沒有施工許可證或土地使用證的，不影響施工合同的效力。

（三）違章建筑的合同效力認(rèn)定及責(zé)任劃分

承包人認(rèn)為，上述許可證的辦理屬于發(fā)包人的義務(wù)，因此損失理應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)；發(fā)包人認(rèn)為，承包人在施工前依法應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)的許可證進(jìn)行審查核實(shí)，如果發(fā)現(xiàn)屬于違章建筑，有權(quán)拒絕施工，因此拆除違章建筑面臨的損失，承包人也負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。我認(rèn)為，在這類案件的處理中，應(yīng)結(jié)合具體案情，按照雙方的過錯(cuò)按比例進(jìn)行責(zé)任劃分，一般而言是發(fā)包人的責(zé)任更重。因?yàn)樵谶@一問題上，法院的裁判既要兼顧法律規(guī)定，還要兼顧利益平衡，因?yàn)樽鳛槌邪?，在施工中將建筑材料物化到不?dòng)產(chǎn)當(dāng)中，耗費(fèi)了大量人力物力，其損失相對(duì)更大，如果承包人是墊資施工的，其損失就更大了。因此，在一般情況下，我個(gè)人傾向于建設(shè)方的責(zé)任比例更大。

（四）關(guān)于低于成本價(jià)的效力認(rèn)定

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)低于成本價(jià)合同效力的認(rèn)定是十分棘手的一個(gè)問題。因?yàn)榈陀诔杀緝r(jià)本身就難以認(rèn)定。

首先，成本價(jià)對(duì)于不同的承包人而言是不同的，大型、資金雄厚、管理規(guī)范的承包人由于對(duì)成本控制能力較為完善，因此成本可以相對(duì)較低。但一般的中小型建筑企業(yè)，資金不足，管理有漏洞，內(nèi)耗較多，不可能做到降低成本價(jià)。因此，法院很難對(duì)是否低于成本價(jià)做出評(píng)判。

其次，即便委托司法鑒定，鑒定單位也很糾結(jié)，因?yàn)樵u(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)建筑企業(yè)的自身標(biāo)準(zhǔn)還是按照行業(yè)一般標(biāo)準(zhǔn)？這在操作中也很難辦。

最后，有人問是否可以讓評(píng)標(biāo)委員會(huì)出面作證，因?yàn)樗麄冎乐袠?biāo)的是否低于成本價(jià)。但這樣的證據(jù)幾乎沒有證明力——低于成本價(jià)競(jìng)標(biāo)是法律明令禁止的，一般而言評(píng)標(biāo)委員會(huì)不可能自證其“罪”。

（五）關(guān)于內(nèi)部承包協(xié)議的效力認(rèn)定

內(nèi)部承包協(xié)議是指建筑企業(yè)與其下屬組織或個(gè)人簽訂的就標(biāo)的工程進(jìn)行承包的一種協(xié)議，由于這種協(xié)議在我國(guó)并無禁止性規(guī)定，且在我國(guó)改革開放之初頗為常見。比如，一個(gè)在馬拉維的工程案件，案件中一方當(dāng)事人是江蘇省某建筑企業(yè)下屬施工隊(duì)中的一個(gè)，在與建筑企業(yè)簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議中約定：該施工隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)帶領(lǐng)施工隊(duì)前往馬拉維施工，竣工后如果盈利就與建筑公司分紅，如果虧損則自負(fù)。該案當(dāng)時(shí)被判定為內(nèi)部承包協(xié)議有效，因?yàn)闆]有違反禁止性規(guī)定。但在實(shí)踐中，還存在許多名為內(nèi)部承包，實(shí)為掛靠的現(xiàn)象，而掛靠則是法律所禁止的。

（六）關(guān)于借用、盜用、冒用建筑企業(yè)印章簽訂的合同效力認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)中，關(guān)于掛靠人或項(xiàng)目經(jīng)理借用、盜用、冒用建筑企業(yè)印章對(duì)外簽訂商事合同的現(xiàn)象很嚴(yán)重。在認(rèn)定中是否一刀切地認(rèn)為這類合同無效或者有效？實(shí)際上這需要分情況進(jìn)行裁判的。這一問題具體在下面“項(xiàng)目經(jīng)理”的段落中進(jìn)行探討。

（七）關(guān)于合同、招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書內(nèi)容不一致時(shí)，合同效力的認(rèn)定

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招投標(biāo)文件簽訂合同，并且不得背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。但在實(shí)踐當(dāng)中，通過招投標(biāo)的項(xiàng)目，有的從中標(biāo)通知書開始就將招投標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容修改了，然后根據(jù)該中標(biāo)通知書簽訂一份合同，并備案；還有的即有上述備案合同，又私下根據(jù)招投標(biāo)文件訂立一份合同。

司法部目前正在起草《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》，其征求意見稿中規(guī)定，不論是招投標(biāo)文件還是中標(biāo)通知書，不論是否是備案合同，也不論是白合同還是黑合同，均以中標(biāo)通知書為準(zhǔn)。

但我認(rèn)為，目前上述按照中標(biāo)通知書訂立的，并備案的合同，因?yàn)檫`背了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定而無效。關(guān)于多份合同效力的認(rèn)定，具體在下文闡述。

二、關(guān)于訴訟主體

（一）關(guān)于實(shí)際施工人的適格性

《司法解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人可以發(fā)包人作為被告主張權(quán)利。當(dāng)時(shí)民法學(xué)界對(duì)此有許多批判，認(rèn)為這樣的規(guī)定有違合同相對(duì)性，破壞了民法的一項(xiàng)基本原則。

其實(shí)，當(dāng)時(shí)最高院的馮曉光法官對(duì)此還專門介紹了突破合同相對(duì)性的三個(gè)理由：其一是在合同無效的情況下，合同相對(duì)性會(huì)被減弱；其二是依據(jù)《合同法司法解釋（二）》第二條的規(guī)定，雖然沒有簽訂書面合同，但從實(shí)際施工人與發(fā)包人雙方的民事行為能夠推定他們之間形成了事實(shí)上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系；其三是基于對(duì)農(nóng)民工弱勢(shì)群體利益的保護(hù)。

另外，要突破合同相對(duì)性還要建立在實(shí)際施工人的上一手非法分包人或轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)、下落不明，實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下。

但是，作為實(shí)際施工人也是有條件的。我理解的實(shí)際施工人，應(yīng)當(dāng)是對(duì)工程進(jìn)行實(shí)際施工的，相當(dāng)于非法人的一個(gè)組織，而不能是自然人。在實(shí)踐中，常有農(nóng)民工甚至班組長(zhǎng)都以實(shí)際施工人的名義在法院起訴，這是不可以的，因?yàn)橹黧w不適格。

（二）實(shí)際施工人做原告時(shí)共同被告的問題

我認(rèn)為，當(dāng)實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)，法院最好將承包人追加為共同被告，除了有《司法解釋》第二十六條的依據(jù)，還因?yàn)槌邪藢?duì)整個(gè)工程進(jìn)度以及工程款的支付進(jìn)度可能更加清楚，有利于查清案件事實(shí)，提高案件審理的效率。同樣的，當(dāng)實(shí)際施工人起訴承包人時(shí)，也可以將發(fā)包人追加為共同被告。

在這種情況下，需要算兩筆賬，一筆是發(fā)包人與承包人之間的，另一筆是承包人與實(shí)際施工人之間的，只要算好就好解決了。但在實(shí)踐當(dāng)中，一個(gè)工程經(jīng)常會(huì)多次轉(zhuǎn)包、分包。比如工程從發(fā)包人到承包人，從承包人到轉(zhuǎn)包人，從轉(zhuǎn)包人到非法分包人，非法分包人再到實(shí)際施工人……在此情況下，算賬比較復(fù)雜，但卻是合理的。

（三）共同被告的連帶責(zé)任問題

如前所述，實(shí)際施工人是可以將其全部上手，即包括發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人列為共同被告進(jìn)行起訴的。但是以上各被告各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？

《司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定是“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。在上例中，可否同樣適用于承包人、轉(zhuǎn)包人、非法分包人呢？我認(rèn)為是可以的，否則簡(jiǎn)單地判連帶責(zé)任就可能造成裁判不公平。比如一個(gè)工程項(xiàng)目總造價(jià)為1.2億元，發(fā)包人支付給承包人1.1億元；承包人和轉(zhuǎn)包人約定的是1億元，支付了9千萬元；轉(zhuǎn)包人和非法分包人約定的是8千萬元，支付了6千萬元；非法分包人和實(shí)際施工人約定的是6千萬元，但尚未支付工程款。而如果簡(jiǎn)單地做出共同被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的判決意味著什么呢？發(fā)包人原本只欠承包人1千萬元，而現(xiàn)在要對(duì)6千萬承擔(dān)連帶責(zé)任，還需墊付5千萬元！顯然不公平！同理，在上例中連帶責(zé)任的判決對(duì)承包人、轉(zhuǎn)包人都不公平。因此，我認(rèn)為在多次轉(zhuǎn)、分包的工程款糾紛中，被告只應(yīng)當(dāng)在其欠付的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、關(guān)于工程造價(jià)的司法鑒定

（一）鑒定的前提條件

1.對(duì)鑒定申請(qǐng)的審查。當(dāng)一方當(dāng)事人向法院提出對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定的申請(qǐng)時(shí)，法官通常會(huì)召集雙方律師，并邀請(qǐng)一名工程鑒定方面的專家對(duì)此給出意見和建議。如果專家建議鑒定，則啟動(dòng)鑒定程序，如果不建議鑒定，就估價(jià)。如果雙方同意估價(jià)，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)估價(jià)的結(jié)果。

2.如果鑒定申請(qǐng)得到支持，申請(qǐng)鑒定方應(yīng)當(dāng)向鑒定單位支付鑒定費(fèi)用，否則可能無法繼續(xù)鑒定。

（二）對(duì)鑒定資料的舉證、質(zhì)證

因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的鑒定很復(fù)雜，種類就可分為造價(jià)鑒定、質(zhì)量鑒定、工期鑒定、修復(fù)方案鑒定、修復(fù)費(fèi)用鑒定等等，而每一種鑒定都有可能需要大量的鑒定資料，又因?yàn)殡p方各自提交的鑒定資料會(huì)有不同，即使相同，在理解上可能也會(huì)存在差異，因此有必要通過質(zhì)證來縮小鑒定資料的范圍，盡量使鑒定依據(jù)達(dá)到統(tǒng)一。

（三）律師如何參與對(duì)鑒定報(bào)告的質(zhì)證

當(dāng)律師拿到鑒定報(bào)告初稿時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)將所有異議以書面的方式提交。書面的方式有以下好處：一是經(jīng)過書面整理后，邏輯思維更加縝密，提出的異議更加有針對(duì)性；二是方便書記員記錄；三是鑒定單位會(huì)根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合書面異議，出具正式的鑒定報(bào)告，至于正式報(bào)告是否會(huì)根據(jù)異議做出相應(yīng)調(diào)整，還要看提出的異議是否有足夠的依據(jù)支撐。

當(dāng)正式鑒定報(bào)告出來后，法院一般還會(huì)組織雙方對(duì)正式的報(bào)告進(jìn)行一番質(zhì)證。這里建議律師在對(duì)鑒定報(bào)告提出異議之前，先去找一些有鑒定資質(zhì)的專業(yè)人士進(jìn)行咨詢，律師切忌盲目自信，跟著感覺走，這樣難以抓住鑒定的關(guān)鍵問題。

四、關(guān)于工程價(jià)款

我認(rèn)為，建設(shè)工程當(dāng)中最重要的問題就是工程價(jià)款的結(jié)算，由此引發(fā)的糾紛案件也最為常見。通常，承包人向發(fā)包人主張工程款時(shí)，發(fā)包人通常有以下幾種應(yīng)對(duì)策略：不認(rèn)可施工單位的結(jié)算報(bào)告書；認(rèn)為工程存在質(zhì)量問題，不具備支付工程款的條件；向承包人主張逾期竣工的違約金。但更復(fù)雜一點(diǎn)的是同一工程項(xiàng)目存在數(shù)份施工合同，這時(shí)候，又回到第一個(gè)主題——合同效力的認(rèn)定。

（一）關(guān)于強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目

如果一個(gè)工程項(xiàng)目有多份施工合同，且工程價(jià)款及其支付方式的約定大相徑庭，則首先應(yīng)當(dāng)判斷此工程項(xiàng)目是否屬于強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，目前公認(rèn)的判斷依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定：即所有涉及外資、國(guó)資和社會(huì)公共利益的工程必須經(jīng)過招投標(biāo)程序，否則所簽訂的合同無效。

《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國(guó)家發(fā)改委2000年3號(hào)令)（以下簡(jiǎn)稱3號(hào)令）第3條對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》中第三條中所指的“社會(huì)公共利益”的公共事業(yè)項(xiàng)目做了細(xì)化規(guī)定，其中第（五）項(xiàng)將商品房也歸入了社會(huì)公共利益的公共事業(yè)項(xiàng)目。則若根據(jù)該規(guī)定，商品房項(xiàng)目未經(jīng)招投標(biāo)，簽訂的合同也屬無效合同。但在司法實(shí)踐中對(duì)這項(xiàng)規(guī)定的運(yùn)用還存有爭(zhēng)議。對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為商品房既然在3號(hào)令中有規(guī)定，則應(yīng)屬于強(qiáng)制招投標(biāo)的范圍，因此必須經(jīng)過招投標(biāo)程序。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房開發(fā)純屬商業(yè)行為，只介乎發(fā)包人和承包人之間，不涉及第三方，不應(yīng)當(dāng)歸為涉及社會(huì)公共利益的項(xiàng)目；另外，把商品房歸為涉及社會(huì)公共利益的項(xiàng)目，是對(duì)社會(huì)公共利益項(xiàng)目的擴(kuò)大解釋。

綜上，如果是強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，則必須經(jīng)過招投標(biāo)程序，如果有多份合同，則以中標(biāo)備案的合同即“白合同”作為最終認(rèn)定結(jié)算價(jià)款的依據(jù)。

（二）關(guān)于非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目

這種情況是指該項(xiàng)工程既不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所規(guī)定的范圍，也不在3號(hào)令規(guī)定的范圍之內(nèi)，但該項(xiàng)目經(jīng)過了招投標(biāo)程序。現(xiàn)在各省市的建設(shè)主管部門基本上都會(huì)要求房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目走招投標(biāo)程序，對(duì)中標(biāo)的進(jìn)行備案，在這種情況下，存在多份合同，備案的合同是否屬于“白合同”？對(duì)此也有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在該種情形下不構(gòu)成黑白合同，因?yàn)樵擁?xiàng)目不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，招投標(biāo)和備案僅僅是一個(gè)形式，真正履行的仍然是私下訂立的合同。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然走了招投標(biāo)程序，就應(yīng)當(dāng)以備案的合同作為“白合同”，并以白合同的約定為準(zhǔn)。因?yàn)橐罁?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，凡是招投標(biāo)就應(yīng)當(dāng)恪守公平公正的原則，如果放任這樣的虛假招投標(biāo)，就會(huì)使招投標(biāo)流于形式，對(duì)其他投標(biāo)人不公平，背離《招標(biāo)投標(biāo)法》的精神，同時(shí)會(huì)誤導(dǎo)公眾的價(jià)值判斷。因此，我傾向于第二種觀點(diǎn)。

（三）關(guān)于自愿?jìng)浒傅捻?xiàng)目

這種情況是指一工程項(xiàng)目既非強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，同時(shí)自身也未經(jīng)過招投標(biāo)程序，卻按照相關(guān)部門要求做了備案，這種情況屬于自愿?jìng)浒傅暮贤?。問題是除了該備案合同，往往還另有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，這種情況是否構(gòu)成了“黑白合同”的情形呢？

我認(rèn)為這種情況不構(gòu)成“黑白合同”，至于最終依據(jù)哪份合同為準(zhǔn)，我的意見是：首先從時(shí)間順序，若第一份合同有效，則依照第一份合同為準(zhǔn)；其次，若幾份合同均無效，則以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)；最后，在判斷實(shí)際履行的合同時(shí)，可以從工程的工期、質(zhì)量、價(jià)款的計(jì)算等方面進(jìn)行綜合考量。

（四）關(guān)于讓利

讓利問題也是我們司法實(shí)踐中有較大爭(zhēng)議的。有些審計(jì)部門將招投標(biāo)文件中與合同中約定價(jià)款的差額推定為合同雙方的讓利行為，這一點(diǎn)值得探討。

如果雙方當(dāng)事人約定讓利的情況下，應(yīng)該在招投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書上面有所表現(xiàn)。另外，雙方當(dāng)事人在合同簽訂后不得對(duì)合同中諸如工程質(zhì)量、工期、價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做變更，否則就可能出現(xiàn)黑白合同。因此，我認(rèn)為雙方還是應(yīng)當(dāng)在合同中明確讓利的情形。在法院認(rèn)定是否存在讓利情形時(shí)，除了會(huì)根據(jù)合同中的約定，還會(huì)參照當(dāng)事人的實(shí)際履行，比如在承包人的結(jié)算報(bào)告中是否體現(xiàn)了讓利，發(fā)包人工程款的支付是否體現(xiàn)了讓利等。

（五）關(guān)于工程款的有效支付

工程款的有效支付系指雙方當(dāng)事人按照合同的約定支付工程價(jià)款。比如，雙方約定，發(fā)包人支付工程款，必須支付到承包人的指定銀行賬戶，否則不構(gòu)成有效支付。這樣的約定是為了防范項(xiàng)目經(jīng)理或者實(shí)際施工人以承包人名義對(duì)外亂借款、亂賒款等。下面介紹幾種實(shí)踐中常見的情形：

1.實(shí)際施工人向發(fā)包人支取材料款與合同約定的付款方式不同。這種情況因?yàn)榕c合同約定不同而不構(gòu)成有效支付。

2.雙方在合同中明確了?？顚Ｓ?、指定賬戶等內(nèi)容，但承包方的負(fù)責(zé)人明確同意項(xiàng)目經(jīng)理支取該筆款項(xiàng)，那么該筆款項(xiàng)構(gòu)成有效支付。

3.當(dāng)法院認(rèn)定某款項(xiàng)為無效支付時(shí)，那么該項(xiàng)目經(jīng)理的這筆款項(xiàng)成為了不當(dāng)?shù)美?，需要返還給發(fā)包人，再由發(fā)包人支付給承包人，這樣的操作較為繁復(fù)。我認(rèn)為雙方可以在訴訟中進(jìn)行對(duì)賬確認(rèn)。

五、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)

關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定主要有以下兩個(gè)：《合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號(hào)）。

（一）承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的條件

根據(jù)上述規(guī)定，承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的條件如下：

一是要標(biāo)的工程項(xiàng)目是可以折價(jià)、拍賣的，即除了那些涉及公共利益的項(xiàng)目，比如醫(yī)院、幼兒園、學(xué)校、政府機(jī)關(guān)等不宜折價(jià)和拍賣的項(xiàng)目。

二是建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

三是優(yōu)先受償權(quán)的范圍為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

四是如果消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。

另外《重慶市高級(jí)人民法院對(duì)最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋(2002)16號(hào))的理解》（渝高法(2003)48號(hào)）對(duì)以上內(nèi)容又主要做了如下細(xì)化：

一是將上述第二點(diǎn)中的“六個(gè)月”界定為除斥期間；

二是將上述第四點(diǎn)中的“大部分款項(xiàng)”細(xì)化為“50%以上”，并將購(gòu)房人購(gòu)房的意圖界定為生活需要而非經(jīng)營(yíng)需要。

（二）合同無效，應(yīng)否對(duì)承包人的優(yōu)先受償權(quán)予以支持？

我在《司法解釋（二）》的征求意見稿（二）中看到兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)建立在合同有效的前提下，因此不予支持，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以支持。

我個(gè)人傾向于第二種觀點(diǎn)，正如前文在違章建筑拆除損失承擔(dān)中所說的，作為承包人，已經(jīng)將建筑材料物化到建筑中，付出了大量人力物力，若不享有優(yōu)先受償權(quán)，這方面的損失就可能無法得到補(bǔ)償。但我覺得《司法解釋（二）》很可能支持第一種觀點(diǎn)。

六、關(guān)于項(xiàng)目經(jīng)理行為的認(rèn)定

項(xiàng)目經(jīng)理在工程項(xiàng)目中有很大的權(quán)力，建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定中，項(xiàng)目經(jīng)理能夠在工程建設(shè)過程中行使組織、生產(chǎn)、管理、調(diào)配等權(quán)力，甚至可能以承包人企業(yè)法定代表人的身份對(duì)外簽署相關(guān)的合同。但在實(shí)踐當(dāng)中，有的項(xiàng)目經(jīng)理濫用權(quán)力，以承包人名義對(duì)外從事商事活動(dòng)等往往會(huì)嚴(yán)重影響合同的正常履行。在這種情況下，如何認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理的行為呢？我認(rèn)為可以從項(xiàng)目經(jīng)理的類型來分析：

（一）真正的項(xiàng)目經(jīng)理

這種與承包人有勞動(dòng)關(guān)系，存在隸屬關(guān)系的，我們稱之為“真正的項(xiàng)目經(jīng)理”。這一種項(xiàng)目經(jīng)理就可以被視為承包企業(yè)在該項(xiàng)目中的代理人，其在該工程施工過程中所實(shí)施的行為并由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由承包人承擔(dān)。該項(xiàng)目經(jīng)理在該工程以外實(shí)施的民事法律行為，除非有承包企業(yè)的委托授權(quán)，否則將視為個(gè)人行為。

若該項(xiàng)目經(jīng)理盜用、冒用承包企業(yè)的印章，不論是否構(gòu)成表見代理，該項(xiàng)目經(jīng)理最終均要承擔(dān)法律責(zé)任。之前發(fā)生過一起項(xiàng)目經(jīng)理盜用企業(yè)印章的案件，結(jié)果被判三緩三。

（二）冒牌的項(xiàng)目經(jīng)理

所謂冒牌的項(xiàng)目經(jīng)理即掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理，這種項(xiàng)目經(jīng)理的行為認(rèn)定，從以下幾個(gè)方面考量：

首先，該項(xiàng)目經(jīng)理在工程建設(shè)過程中所實(shí)施的行為，需要承包人的授權(quán)，否則對(duì)承包人不產(chǎn)生法律效力。其次，所有涉及到該項(xiàng)目經(jīng)理的對(duì)外材料款和借貸，依據(jù)合同相對(duì)性，按照普通商事案件進(jìn)行處理。最后，該項(xiàng)目經(jīng)理的個(gè)人行為尤其是涉嫌違法犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)完全由其個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。

綜上，面對(duì)該類問題，先看是否符合代理，再看是否符合表見代理，最后看是否歸為個(gè)人行為。

七、關(guān)于建材價(jià)格上漲

建材價(jià)格上漲也是一個(gè)在實(shí)務(wù)當(dāng)中比較突出的問題。對(duì)于價(jià)格的上漲，法院是否支持對(duì)合同進(jìn)行調(diào)價(jià)呢？首先，依照合同雙方的約定，有約定從約定。其次，雙方對(duì)此沒有約定且無法達(dá)成一致意見的情況下，法院的裁判也不盡相同。有人認(rèn)為建材價(jià)格的上漲應(yīng)當(dāng)適用《合同法司法解釋（二）》中“情勢(shì)變更”的規(guī)定做相應(yīng)調(diào)整，但最高人民法院在“法【2009】165號(hào)”文中，要求各級(jí)人民法院在適用“情勢(shì)變更”時(shí)應(yīng)當(dāng)報(bào)高院審核，必要時(shí)還要報(bào)最高院審核，而在實(shí)務(wù)當(dāng)中還未真正操作過。也有人認(rèn)為建材價(jià)格的上漲屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，承包人在簽合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見，否則如此任意的調(diào)價(jià)就會(huì)破壞合同的穩(wěn)定性。

因此，對(duì)于建筑材料價(jià)格上漲部分，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不作調(diào)整，除非一些個(gè)案存在顯失公平的情況，因?yàn)椋?/span>

第一，建材價(jià)格上漲并非簽約時(shí)不可預(yù)見的；

第二，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生不會(huì)影響合同的繼續(xù)履行；

第三，不將其歸為情勢(shì)變更有利于敦促承包人加強(qiáng)風(fēng)控，為建筑市場(chǎng)樹立一個(gè)良好的導(dǎo)向。

即便因?yàn)椤帮@失公平”等原因要對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整，也應(yīng)嚴(yán)格遵照標(biāo)準(zhǔn)，先將建材劃分為主材和非主材，對(duì)于非主材部分不作調(diào)整；再將主材劃分為一類主材和二類主材，對(duì)于這兩類主材價(jià)格調(diào)整的幅度和方式，可以參照各省建設(shè)主管部門的相關(guān)規(guī)定。