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一、職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認(rèn)定
刑法第二百七十一條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？ 此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會等群眾性自治組織。 應(yīng)當(dāng)說，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算，具有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級組織村民委員會，更應(yīng)認(rèn)定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。刑法關(guān)注對犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對損害的彌補(bǔ)。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。 根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。 覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無罪的定性） 廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會（下稱農(nóng)基會）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時(shí)，以占用費(fèi)和虛設(shè)的管理費(fèi)開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉。其中覃某分得2.7萬元，出納、會計(jì)等人各分得1.5萬余元不等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。 廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國有單位。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動(dòng)，未受機(jī)關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財(cái)物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。 廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認(rèn)為：基金會系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認(rèn)定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會）。農(nóng)基會是集體組織，覃某任職系理事會推選，雖無鎮(zhèn)政府等機(jī)關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理費(fèi)”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。 盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位） 1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會推選，被任命為業(yè)主管理委員會（下稱業(yè)管會）執(zhí)行秘書，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。 上述二個(gè)案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。案例1的一審法院認(rèn)為基金會系不合法組織，營業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動(dòng)并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動(dòng)、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。（二）“其他單位”是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙 職務(wù)侵占罪的單位是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙？第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護(hù)，個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認(rèn)定為刑法中的單位。第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。 判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條等相關(guān)規(guī)定，個(gè)體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個(gè)人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表?？梢?，個(gè)人合伙屬于松散的組織。 如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對象，都是具有相對獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對獨(dú)立組織。個(gè)體工商戶，顧名思義，是指“個(gè)體”和“家庭戶”，是個(gè)人或者家庭投資經(jīng)營、以個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。個(gè)人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對外必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠然，筆者并不否認(rèn)個(gè)體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)取得營業(yè)職照，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙可起字號，也可聘請雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動(dòng)，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對獨(dú)立的本質(zhì)特征。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見。 張建忠侵占案（侵占個(gè)體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占） 廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個(gè)體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之便，在該廠安排其獨(dú)自一人開車將一批價(jià)值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。 由于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙不屬于單位，對于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務(wù)”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。 現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動(dòng)，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個(gè)人犯罪處理。據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。（四）“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè) 按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是自然人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨(dú)特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實(shí)務(wù)界除了肯定說、否定說的二種觀點(diǎn)外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。 筆者同意區(qū)別說，認(rèn)為原則上職務(wù)侵占罪的其他單位不包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨(dú)立的意志和財(cái)產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對于規(guī)模較大的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長遠(yuǎn)來看，可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。 是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體呢？實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務(wù)行業(yè)的體力勞動(dòng)者，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。 刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進(jìn)行了解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》還進(jìn)一步對“國家機(jī)關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進(jìn)行了司法詮釋。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無任何對應(yīng)的解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》就個(gè)案進(jìn)行了批復(fù)。理論和實(shí)踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過程。 駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動(dòng)，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財(cái)物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。 邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體） 2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門進(jìn)行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時(shí)，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內(nèi)的價(jià)值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一審法院以職務(wù)侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個(gè)月，判處顧某某有期徒刑二年十個(gè)月，二審維持原判。 對本案的定性，存在三種意見：第一種是認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運(yùn)輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因?yàn)槭茯_而非拿到好處。 第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準(zhǔn)確。第三種意見沒有正確認(rèn)識到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認(rèn)，并無處分行為，自然不會依單向張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實(shí)際損失。第二種意見認(rèn)為邵某是運(yùn)輸駕駛員而無職務(wù)便利，并不準(zhǔn)確。應(yīng)該說，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。但是，職務(wù)是一項(xiàng)工作，并不等同于“職權(quán)”， 利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。職務(wù)除了職權(quán)性的管理活動(dòng)，也包括具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，即持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，也區(qū)別于臨時(shí)性、一次性的委托事項(xiàng)。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時(shí)受托運(yùn)輸，而是基于其長期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。當(dāng)然，如果駕駛員是臨時(shí)性接受委托從事某事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其職務(wù)便利，自然也不屬于職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時(shí)經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。此案駕駛員陽某將臨時(shí)代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。 隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實(shí)已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨(dú)立開展某方面的工作。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。（二）臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體 司法實(shí)踐中，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的便利條件，侵占所在單位財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。 卜某職務(wù)侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體） 2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓其擔(dān)任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時(shí)間，公司未與其簽署勞動(dòng)合同也不繳納社會保險(xiǎn)，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。試用期間，卜某單獨(dú)或伙同公司銷售員、倉庫發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉庫的汽車配件等職務(wù)便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉庫竊取配件，合計(jì)價(jià)值人民幣2.2萬余元。 公安機(jī)關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見，檢察機(jī)關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。職務(wù)侵占罪主體評價(jià)的關(guān)鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時(shí)期內(nèi)是否履行工作職責(zé)。理論界和實(shí)務(wù)界也持此觀點(diǎn)。比如于慶偉職務(wù)侵占案。于慶偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀公司臨時(shí)工，負(fù)責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運(yùn)手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時(shí)將價(jià)值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。又如賀豫松職務(wù)侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹時(shí)，多次竊取手機(jī)、電腦、電磁爐等物品，合計(jì)價(jià)值4萬余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。再如劉宏職務(wù)侵占案。劉宏在公司擔(dān)任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產(chǎn)，未與其續(xù)簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無人之機(jī)，采用開鎖和撬鎖的方式，進(jìn)入倉庫竊得合計(jì)價(jià)值5萬余元的財(cái)物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。這些指導(dǎo)案例充分說明，臨時(shí)工等非正式用工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。（三）冒用身份取得職務(wù)的人員能否成為本罪的主體 對于冒用身份取得職務(wù)的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，筆者認(rèn)為不可一概而論。一般而言，對于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長一段時(shí)間穩(wěn)定履行職責(zé)，在此過程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財(cái)物逃離的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。 馬某詐騙案（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪） 被告人馬某虛構(gòu)其長期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時(shí)到九個(gè)公司應(yīng)聘并擔(dān)任經(jīng)理，在每個(gè)公司分別騙得價(jià)值2萬至10余萬不等的款物，合計(jì)68萬余元。公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪起訴，辯護(hù)人以職務(wù)侵占罪辯護(hù)。法院審判認(rèn)為，馬某雖經(jīng)應(yīng)聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報(bào)的招待費(fèi)等款項(xiàng)亦屬于利用職務(wù)便利謀取公司財(cái)物的行為，但其連續(xù)9次通過虛構(gòu)項(xiàng)目而獲得職務(wù)，并借此虛報(bào)職務(wù)費(fèi)用的行為，本質(zhì)上系馬某為達(dá)到詐騙目的而實(shí)施的手段行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。 本案中，一審法院認(rèn)為，詐騙罪和職務(wù)侵占罪存在法條交叉競合。一般情況下，詐騙通常作為職務(wù)侵占的手段行為，應(yīng)當(dāng)按照目的行為吸收手段的原則，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實(shí)中目的行為和手段行為吸收關(guān)系逆轉(zhuǎn)、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件不完全的特殊情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。 一審判決的結(jié)論是對的，第二點(diǎn)理論作為依據(jù)也是較為充足的，但是第一點(diǎn)理由并不能成立。詐騙罪和職務(wù)侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關(guān)系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實(shí)質(zhì)認(rèn)定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動(dòng)機(jī)冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過程中侵占財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。 姚某詐騙案（冒用他人身份應(yīng)聘后利用職務(wù)便利侵吞貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪） 2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運(yùn)駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負(fù)責(zé)人安排被告人姚某與江某一起運(yùn)載貨物往揭陽市并收回貨款。被告人姚某見有機(jī)會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負(fù)責(zé)送貨。隨后被告人姚某便獨(dú)自一人開貨車將貨物運(yùn)載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對指控罪名沒有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。 本案就是典型的冒充他人身份應(yīng)聘，后在履職過程中產(chǎn)生非法占有目的，利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的典型案例。應(yīng)當(dāng)說，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財(cái)物的定性，在理論界和實(shí)務(wù)界均爭議很大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于對行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定：行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場，上述答復(fù)意見值得參照，對于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，筆者提出的僅是一般的區(qū)分意見，關(guān)鍵還是要結(jié)合具體案情具體分析。 離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時(shí)履行了公示義務(wù)而無過錯(cuò)，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。 梁某職務(wù)侵占案（離職后繼續(xù)利用原單位職務(wù)身份取得客戶貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪） 被告人梁某長期擔(dān)任某保險(xiǎn)公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費(fèi)40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對其作出通報(bào)批評并解除保險(xiǎn)代理合同，但未收回空白合同、保單、收據(jù)等物。后梁某隱瞞被解除保險(xiǎn)代理的事實(shí)，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費(fèi)78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認(rèn)定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個(gè)月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。 本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。
三、職務(wù)侵占罪的利用職務(wù)便利認(rèn)定
（一）職務(wù)便利與勞務(wù)的區(qū)分 根據(jù)我國職務(wù)侵占罪的立法演變可以看出，“職務(wù)”是嚴(yán)格區(qū)分于“公務(wù)”的。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》專門規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。問題是，職務(wù)是否包括勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作呢？ 所謂“職務(wù)”，指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，其本質(zhì)在于對單位財(cái)產(chǎn)的控制、支配地位。職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，而現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的興起，決定了大量的勞務(wù)型單位、服務(wù)型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護(hù)此類單位的財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事職權(quán)性管理活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作的便利。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評價(jià)，顯失公平。司法實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務(wù)活動(dòng)的人員被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說明了職務(wù)包括勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)活動(dòng)，在此不再贅述。 當(dāng)然，對于并非利用從事勞務(wù)對財(cái)物控制、支配的職務(wù)便利，而是利用對工作環(huán)境的熟悉來竊取財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。 趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪） 被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務(wù)臺收銀員。“騰力大廈”總服務(wù)臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時(shí)收取的錢款保存于總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時(shí)交接或上繳。該現(xiàn)金抽屜及鑰匙由當(dāng)值收銀員輪流保管使用。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務(wù)臺值班時(shí)，利用其當(dāng)值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機(jī)行竊。3月17日凌晨4時(shí)許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。 本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財(cái)物的典型案例。趙某從事勞務(wù)性質(zhì)的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務(wù)便利，但其并沒有利用此職務(wù)便利侵吞賬款，而是選擇自己不當(dāng)班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務(wù)之便，但這并非是認(rèn)定其犯罪行為性質(zhì)的決定因素。（二）代理公司業(yè)務(wù)簽署合同而非法占有貨款是利用職務(wù)之便還是利用合同進(jìn)行詐騙 宋某職務(wù)侵占案（利用代理公司業(yè)務(wù)的職務(wù)之便將簽訂合同所得財(cái)物予以侵吞應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪） 2011年8-9月，被告人宋某經(jīng)人介紹與“瑞陽公司”口頭約定，為該公司銷售無氧銅絲，對外以“瑞陽公司”名義與客戶簽約，貨款由客戶打入指定賬戶，對內(nèi)被告人宋某不受公司人事管理的約束，不參與考勤等事項(xiàng)，僅按照其銷售數(shù)量獲取每噸50元的報(bào)酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達(dá)成供貨協(xié)議，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。后宋某投案自首。 公訴機(jī)關(guān)以合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪提起公訴，被告人和辯護(hù)人認(rèn)為宋某簽約行為系職務(wù)行為，購買彩票不屬于非法占有，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪一罪。法院經(jīng)審判以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十三年。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。 本案宋某利用了職務(wù)之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項(xiàng)的歸屬性質(zhì)和其是否利用職務(wù)之便。如果宋某占有的款項(xiàng)屬于其所在單位，則其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果宋某占有的款項(xiàng)屬于客戶支付給宋某個(gè)人，則其行為應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個(gè)人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“瑞陽公司”所有。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財(cái)物的決定方式，其具有收取貨款的職務(wù)之便才是決定方式。因此，判決是正確的。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)主要持此意見。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強(qiáng)職務(wù)侵占案，與本案極其相似。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設(shè)備。后陳敏公司虧損，虞秀強(qiáng)作為金維公司的副總經(jīng)理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強(qiáng)。虞秀強(qiáng)在收到本應(yīng)交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經(jīng)營部等三家單位貨款及運(yùn)費(fèi)，個(gè)人將其余444310元予以侵吞。公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定虞秀強(qiáng)構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強(qiáng)上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便 司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權(quán)范圍，對所在單位的客戶、顧客實(shí)施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項(xiàng)。此種行為該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存有爭議。 董佳、岑佳、胡群等職務(wù)侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪） 2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群經(jīng)預(yù)謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負(fù)責(zé)偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進(jìn)入東方明珠電視塔進(jìn)行游覽觀光。至案發(fā)時(shí)，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡群、岑炯構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價(jià)票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實(shí)施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財(cái)物，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。所以在本案性質(zhì)的判定中，立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在非法占有的對象物這點(diǎn)上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實(shí)質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東方明珠公司的財(cái)產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實(shí)質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對合案件認(rèn)定 2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。但是，司法實(shí)踐中，對于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭議。比如說，內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件與賄賂案件難以區(qū)分，不少職務(wù)侵占案件都曾被當(dāng)作賄賂案件處理。筆者辦理的錢某職務(wù)侵占案便是一例。 錢某職務(wù)侵占案（利用采購職務(wù)便利抬高采購價(jià)格并要求供應(yīng)商賬外給予“回扣”應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪） 2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔(dān)任采購員期間，利用負(fù)責(zé)與供應(yīng)商談判采購業(yè)務(wù)并擬定采購價(jià)格的職務(wù)便利，與供應(yīng)商應(yīng)某在商定采購價(jià)格的基礎(chǔ)上，再抬高采購價(jià)要求供應(yīng)商按高價(jià)簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應(yīng)商后，再由供應(yīng)商扣除因虛高采購款產(chǎn)生的稅費(fèi)，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬到個(gè)人賬戶的形式返給錢某。錢某以此方式得款76萬余元。 公安機(jī)關(guān)以錢某涉嫌非國家工作人員受賄罪、應(yīng)某涉嫌對非國家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認(rèn)為應(yīng)某屬從犯，屬情節(jié)輕微可不起訴。檢察機(jī)關(guān)以此罪名僅對錢某起訴（對應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購某公司的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購價(jià)的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。浙江省高級人民法院后將此類案件作為指導(dǎo)案例發(fā)布。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對方“好處費(fèi)”，造成所在單位財(cái)物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。 余建軍、趙德夫職務(wù)侵占案（職務(wù)侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財(cái)物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費(fèi)”的構(gòu)成非國家工作人員受賄罪） A公司是經(jīng)營供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負(fù)責(zé)供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價(jià)款。 2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。B公司的趙德夫?yàn)榱松俑墩羝褂觅M(fèi)，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數(shù)據(jù)。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價(jià)款。為了讓余建軍不將蒸汽流量表動(dòng)手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購物卡券，合計(jì)38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款20萬余元。 2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數(shù)據(jù)的方法報(bào)至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價(jià)款并告知趙德夫。趙德夫?yàn)榱耸拐羝髁勘盹@示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時(shí)則適用上述方式人為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。期間，趙德夫送給余建軍財(cái)物合計(jì)31000元，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款24萬余元。 公訴機(jī)關(guān)以二人涉嫌共同職務(wù)侵占罪起訴，一審法院認(rèn)定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。 法院對余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實(shí)施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。余建軍收受的是客戶單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動(dòng)手腳的事項(xiàng)反映給A公司造成單位財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工，該行為不能以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實(shí)施，其負(fù)責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負(fù)責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認(rèn)識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。四、職務(wù)侵占罪的財(cái)物認(rèn)定（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對象 我國刑法并沒有對“財(cái)物”進(jìn)行定義，也沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。司法實(shí)踐中，一般也將財(cái)產(chǎn)性利益作為財(cái)產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋第六條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。司法實(shí)踐中，對職務(wù)侵占罪的犯罪對象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對象 財(cái)產(chǎn)性利益是否包括信息、數(shù)據(jù)等？《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動(dòng)、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象，但是在理論界和實(shí)務(wù)界均存在爭議。職務(wù)侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。而根據(jù)我國刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權(quán)管理的范圍。對于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對待。 王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪） 被告人王一輝原系盛大公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)對服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進(jìn)入游戲系統(tǒng)，同時(shí)打開“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．com”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計(jì)非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。本案公訴機(jī)關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護(hù)人認(rèn)為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因刑法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，不涉及虛擬財(cái)產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無體財(cái)產(chǎn)性利益。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財(cái)產(chǎn)除了花費(fèi)時(shí)間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購買游戲點(diǎn)卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時(shí)該虛擬財(cái)產(chǎn)通過現(xiàn)實(shí)中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，又有使用價(jià)值，具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計(jì)算。 法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財(cái)產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上并不具有真正的價(jià)值屬性。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，銷贓價(jià)格可以作為犯罪數(shù)額。但是，以銷贓價(jià)格作為犯罪數(shù)額，本身也反映了犯罪數(shù)額決定于行為人銷贓時(shí)和購買者議價(jià)的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。似乎可以說明，除非“電信碼號”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。實(shí)際上，對于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個(gè)人信息、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪。 劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪） 被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)、管理醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨(dú)或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費(fèi)。其中，劉淼金單獨(dú)出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。公訴機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定性。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪。 本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認(rèn)定為“財(cái)物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）。實(shí)際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財(cái)物”?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)此條文，并含有“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！皟筛摺眲t將原來的二個(gè)罪名“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。從這可以看出，對于履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，并不屬于財(cái)物，否則，出售個(gè)人信息的，將構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪而非侵犯公民個(gè)人信息罪。同理，對于在履職過程中出售國家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。
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