復(fù)牌當(dāng)天，萬科工會針對寶能提起訴訟，指其持股達(dá)到5%后未及時披露，違規(guī)繼續(xù)增持，請求法院禁止寶能對其違法持有的股份行使相關(guān)股東權(quán)利

作者：苗壯

萬科A[-2.25% 資金 研報]復(fù)牌后，控制權(quán)之爭不但沒有緩和下去，反而驟然升級。其中，一個重要看點就是萬科方面的“防守反擊”。

復(fù)牌當(dāng)天，萬科工會針對寶能提起訴訟，指其持股達(dá)到5%后未及時披露，違規(guī)繼續(xù)增持，請求法院禁止寶能對其違法持有的股份行使相關(guān)股東權(quán)利；同一天，萬科最大自然人股東向有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、主管部門與交易所公開舉報寶能與華潤，指其存在五大問題，請求上述機(jī)構(gòu)盡快展開調(diào)查。

最近，萬科方面以公司的名義向有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與交易所舉報寶能，指鉅盛華及其控制的相關(guān)資產(chǎn)管理計劃存在四大問題，即違反上市公司信息披露規(guī)定、違反資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)相關(guān)法律法規(guī)、將表決權(quán)讓與寶能缺乏合法依據(jù)、涉嫌損害中小股東利益，請求上述機(jī)構(gòu)對上述違法違規(guī)行為進(jìn)行查處。

上述措施均屬對敵意收購的防御措施。那么，反敵意收購的直接目的是什么？有哪些可供選擇的手段？政府應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)管？

公司收購涉及公司業(yè)務(wù)或控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，往往關(guān)系到公司的生死存亡，也關(guān)系到管理層的生死存亡。面對敵意收購，無論出于公心還是出于私心，管理層都不會袖手旁觀。

防御措施的直接目的是：爭取更大的發(fā)言權(quán)以擊退敵意收購，或者化敵意收購為友好收購。要想達(dá)到上述目的，就必須提高收購方的預(yù)期成本和風(fēng)險，或者降低其預(yù)期收益。換句話說，就是要讓收購方付出更大的代價。

防御措施的種類很多。從時間的角度來說，有事前的防御措施與事后的防御措施。需要指出的是，實際情況十分復(fù)雜，上述劃分并非一成不變。由于不同國家有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定有所不同，其適用范圍也有所不同。

事前的防御措施統(tǒng)稱驅(qū)鯊條款，主要體現(xiàn)為公司章程與內(nèi)部法律文件的規(guī)定，例如：超級多數(shù)股東批準(zhǔn)、股東分類投票、超級多數(shù)董事批準(zhǔn)、董事任期錯開、反綠色郵件（規(guī)定不得溢價回購收購方所取得的公司股份）、毒丸，等等。

事后的防御措施也很多，例如：白衣騎士與白衣紳士、舉報、訴訟、綠色郵件（目標(biāo)公司溢價回購收購方所取得的公司股份）、以攻為守（目標(biāo)公司向收購方的股東發(fā)起要約收購）、股份回購（目標(biāo)公司溢價回購收購方以外股東所持有的公司股份）、派發(fā)股息、債務(wù)融資、金降落傘與錫降落傘（即離職協(xié)議，前者當(dāng)事人為目標(biāo)公司與其高管，后者為目標(biāo)公司與其員工），等等。

在萬科之爭中，管理層所采取的防御措施主要包括：停牌、白衣紳士與舉報、訴訟。這也是我國類似上市公司經(jīng)常采取的防御措施。

毒丸往往被認(rèn)為是反敵意收購的首要利器。人們注意到，面對盛大的敵意收購，在美國上市的新浪就曾使用過毒丸。最初，人們也曾關(guān)注萬科管理層會不會采取這種防御措施。

毒丸，學(xué)名股東權(quán)利計劃，即在公司章程或內(nèi)部法律文件中規(guī)定，如果收購方取得了一定比例的目標(biāo)公司股份，現(xiàn)有股東有權(quán)折價購買目標(biāo)公司或收購方新發(fā)行的股票，或者向收購方溢價出售其所持有的目標(biāo)公司股票。上述權(quán)利相當(dāng)于一種折價購買或溢價出售目標(biāo)公司和/或收購方股票的期權(quán)，可以自由轉(zhuǎn)讓，但目標(biāo)公司董事會一般有權(quán)以象征性的對價將其贖回?？梢?，毒丸的解藥掌握在管理層手中。為了降低收購成本，收購方往往不得不與目標(biāo)公司管理層進(jìn)行協(xié)商。

道高一尺，魔高一丈。在現(xiàn)實生活中，沒有什么防御措施是萬無一失的。以毒丸為例，收購方可以先通過投票代理權(quán)爭奪改選目標(biāo)公司董事會，然后由其贖回上述權(quán)利，最后進(jìn)行要約收購；或者由其批準(zhǔn)合并建議，從而實現(xiàn)公司合并。

為什么美國的上市公司可以使用毒丸？這個問題與美國公司的治理結(jié)構(gòu)有關(guān)。在美國，股東大會的權(quán)力一般僅限于選舉董事、批準(zhǔn)公司重大變更。除此之外，公司的一切權(quán)力均由董事會行使或授權(quán)行使，包括發(fā)行股份。根據(jù)我國公司法，發(fā)行股份需要股東大會批準(zhǔn)。因此，我國上市公司很難使用毒丸。

在萬科之爭中，當(dāng)事人之間爭論的焦點之一與發(fā)行股份購買資產(chǎn)預(yù)案有關(guān)，深鐵也被公認(rèn)為是萬科管理層的白衣騎士。

白衣紳士與白衣騎士均為對管理層友好的收購方。區(qū)別在于，前者僅僅取得目標(biāo)公司的少數(shù)股份，并協(xié)助管理層阻止收購方取得其控制權(quán)；后者則要取得目標(biāo)公司的控股股份，并以此取得其控制權(quán)。這樣看來，如果引進(jìn)白衣騎士，即使能夠保存其職位，目標(biāo)公司的管理層也將失去其獨立性。

事實上，即使按照上述預(yù)案實施資產(chǎn)重組，深鐵也只能取得萬科20%左右的股份。考慮到萬科現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)，即使成為第一大股東，深鐵也很難掌握實際控制權(quán)。因此，深鐵基本上是萬科管理層的白衣紳士。

如前所述，各種防御措施都有可能對收購方的利益產(chǎn)生不利影響。這正是反敵意收購直接目的之所在。問題在于，它們同樣有可能對目標(biāo)公司及其股東的利益產(chǎn)生不利影響。在這種情況下，無論目標(biāo)公司的股東還是其他利益相關(guān)方同樣不會袖手旁觀。

（作者系清華大學(xué)法學(xué)院特聘教授、中國商法學(xué)研究會理事，歷任西門子中國首席律師、拉法基中國法務(wù)副總裁等職，并著有《美國公司法》）