作者/任鴻雁

來源/無訟閱讀

實際出資人基于各種原因不愿意將自己登記為公司股東，而委托他人代為持股的現(xiàn)象在實踐中非常普遍。隨著最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“公司法司法解釋三”）對于股權(quán)代持合同的效力予以肯定，很多實際出資人認(rèn)為股權(quán)代持獲得了法律保護(hù)，可以高枕無憂了。實則不然。采用股權(quán)代持方式，實際出資人，即隱名股東應(yīng)當(dāng)充分考慮到以下法律風(fēng)險。

一、名義股東在公司的股東名冊上具名并登記于工商檔案信息，如名義股東不能償還自身債務(wù)時，代持股權(quán)可能被法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)查封，甚至被強(qiáng)制執(zhí)行以償還名義股東的債務(wù) 

如天津市高級人民法院（2013）津高民一種子第0071號案件“李敬與天津市博藝商貿(mào)有限公司、王偉案外人執(zhí)行異議之訴”中，李敬作為博藝公司與王偉借款糾紛執(zhí)行案件的案外人，主張自己是執(zhí)行標(biāo)的豐收公司49%的股權(quán)的隱名股東，王偉只是名義股東，該股權(quán)不能作為王偉的財產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。法院在判決中說明：對于隱名股東的資格確認(rèn)問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，分別對待。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關(guān)“名實出資”的約定，僅在訂約人之間發(fā)生效力。糾紛涉及股東與善意第三人的外部關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)堅持外觀主意原則，著重審查工商登記的內(nèi)容。工商登記具有對善意第三人宣示股東資格證權(quán)的功能，善意第三人有理由倚賴登記材料的真實性。即使登記機(jī)關(guān)的登記與實際權(quán)利狀況不一致，也應(yīng)有效保護(hù)善意第三人因合理信賴公司登記機(jī)關(guān)的登記而作出的行為有效。

二、名義股東如超越委托權(quán)限而擅自處分了代持的股權(quán)，實際出資人無法依據(jù)其實際股東身份而要求善意第三人將股權(quán)回轉(zhuǎn)，只能通過股權(quán)代持合同要求名義股東承擔(dān)違約責(zé)任或者賠償責(zé)任

此種情形法理原因同上一案例，都是基于對善意第三人的保護(hù)和全社會交易秩序的維護(hù)，而認(rèn)可工商登記的公示力。盡管隱名股東和名義股東之間簽署了《股權(quán)代持協(xié)議》之類的法律文件，也約定了名義股東不得擅自處分代持股權(quán)，但由于工商登記的公示力，只要股權(quán)受讓方基于合理信賴而善意取得被代持股權(quán)，隱名股東則無權(quán)主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，無權(quán)要求獲得股權(quán)，而只能要求名義股東承擔(dān)違約責(zé)任，或者賠償損失。

三、名義股東若為自然人，其離婚或死亡時，代持股權(quán)有可能卷入繼承或離婚財產(chǎn)分割的法律糾紛。名義股東如為法人，遇到公司合并或分立事項時，代持股權(quán)的處置有可能陷入爭議

在上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終3881號“陳新離婚糾紛”二審民事判決書中顯示，陳新出示的《股權(quán)代持協(xié)議》，其妻丁某就對于股權(quán)代持事項不予認(rèn)可。

四、實際出資人可以依據(jù)股權(quán)代持合同要求顯名為公司股東，但是必須通過名義股東與實際出資人進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)，有可能產(chǎn)生企業(yè)所得稅或者個人所得稅

雖然最高法院通過司法解釋的形式認(rèn)可了股權(quán)代持的合法性，但我國目前《公司法》并未賦予隱名股東可以自動顯名的權(quán)利。在公司層面，隱名股東要求顯名的過程必須通過名義股東向隱名股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓才能實現(xiàn)。而根據(jù)相關(guān)稅法規(guī)定，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的溢價部分（本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得與原出資額之差），自然人股東需要在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時繳納20%的個人所得稅，企業(yè)股東也需要根據(jù)企業(yè)財務(wù)情況繳納企業(yè)所得稅。

五、實際出資人在依據(jù)股權(quán)代持合同要求顯名時，因只能通過與名義股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)，有可能遇到其他股東不同意轉(zhuǎn)讓的情形，也可能遇到其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的障礙

多數(shù)情況下的股權(quán)代持，公司的其他股東是知情的，但有個別情形下，其他股東對于股權(quán)代持事項并不知情，在名義股東向隱名股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，構(gòu)成《公司法》上的向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，根據(jù)法律規(guī)定需要征得其他股東的過半數(shù)同意，并且其他股東在同等條件下有權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。如此，可能造成隱名股東無法正常獲得本來屬于自己的股權(quán)，或者以較高的代價實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況。

六、有限責(zé)任公司存在的股權(quán)代持情形，多數(shù)是通過《股權(quán)代持協(xié)議》約定名義股東和隱名股東的權(quán)利義務(wù)，名義股東如否認(rèn)代持關(guān)系的存在，隱名股東需要通過股東資格確認(rèn)之訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益

如北京市第三中級人民法院（2016）京03民終5154號“商機(jī)在線（北京）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京五八信息技術(shù)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛”二審民事判決書中，一個很重要的爭議焦點就是商機(jī)在線（北京）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與姚勁波之間的《股權(quán)代持協(xié)議》的效力問題。

綜上，股權(quán)代持雖屬合法有效的行為，但股權(quán)代持過程中存在諸多風(fēng)險，是否采取股權(quán)代持的方式還應(yīng)三思。