二維碼調包事件的刑責分析

最近，法律圈流行著一個實際案例，南京張磊律師于9月19日在微博發(fā)布一則消息：“樓下小區(qū)超市今天抓了一個小偷，但并沒有偷任何東西，他只是把店里支付的二維碼偷偷換成了自己的，店主一個月后結款才發(fā)現(xiàn)。據(jù)說這個月他通過幾家店已經(jīng)默默在家收了70多萬元?！?/p>

這樣一則案例，短短兩天，已經(jīng)被刑事法律圈炒得熱火朝天。

昨日，法律讀庫發(fā)出一個提問：此行為構成盜竊罪，詐騙罪，還是其他？

刑事實務也征集了相關的答案。

從法律讀庫的留言區(qū)和刑事實務的答案來看，本案的爭議焦點集中在了盜竊罪還是詐騙罪上。

那么，盜竊罪和詐騙罪到底應該如何區(qū)分？

一、刑事審判參考案件中的調包案件如何認定

（一）舉例參照

《刑事審判參考》第492號有一個案例——朱影盜竊案這個案例中，講明了對以盜竊與詐騙相互交織的手段非法占有他人財物的行為應如何定性的問題。

案件的基本事實為：

2007年11月1日11時許，被告人朱影伙同李夏云（另案處理）到環(huán)翠區(qū)羊亭鎮(zhèn)港頭村王本香家，以驅鬼為由，誘騙王拿出人民幣430元及價值人民幣1840元的黃金首飾作為道具，交給被告人“施法驅鬼”。朱影將上述財物用紙包好后，在“施法”過程中，乘被害人王本香不備，用事先準備好的相同紙包調換裝有財物的紙包，待“施法”完畢，將該假紙包交還被害人，并囑咐3日后才能打開，隨后將被害人的上述財物帶離現(xiàn)場。朱影還采用上述手段，實施了另外兩起犯罪事實。

公訴機關以詐騙罪起訴，法院以盜竊罪判決。法院認為，被告人朱影伙同他人以非法占有為目的，采用秘密手段竊取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構成盜竊罪。朱影與他人共同犯罪過程中，先采用虛構事實的方法欺騙他人拿出財物，后又乘機采用調包的手段竊取該財物，欺騙行為與盜竊行為聯(lián)結，但其非法取得財物的主要方式是秘密竊取，蒙蔽他人的行為并不直接獲得所要非法占有的財物，而只是為實現(xiàn)盜竊創(chuàng)造條件，故其行為不應認定為詐騙罪。

基于這個案件，提煉出一個問題，就是：行為人采用欺騙與秘密竊取相互交織的手段，非法占有他人財物的行為，構成盜竊罪還是詐騙罪？

（二）規(guī)則提煉

從這個案件中可以看出：判斷交互采用欺騙與秘密竊取的手段非法占有他人財物的行為性質，主要是看行為人非法取得他人財物的決定性手段是秘密竊取還是欺騙而得。

詐騙罪與盜竊罪都屬于以非法占有為目的的侵犯財產(chǎn)犯罪，從犯罪構成來說，兩罪的主要區(qū)別在行為特征上：詐騙罪是行為人使用虛構事實或者隱瞞真相的詐欺方法，使財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者產(chǎn)生認識錯誤，從而“自愿”將財物交與行為人；盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為行為人采取自認為不為財物的所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺的方法，秘密將財物取走。據(jù)此，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪一般不難。但是，當犯罪人為達到非法占有他人財物的目的，交互采用欺騙與秘密竊取的多種手段和方法的，則容易產(chǎn)生定性上的分歧。

我們認為，在交互使用欺騙與竊取手段的侵財案件中，認定行為的性質是盜竊還是詐騙，關鍵是看行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取還是欺騙。若采用“虛構和蒙騙”的直接手段取得他人財物的，應認定詐騙罪；若采用“秘密竊取”為直接手段取得他人財物的，則應認定盜竊罪。

就舉例之案而言，首先，本案被害人沒有處分財產(chǎn)的意思和行為。詐騙罪是一種交互型犯罪，被害人是否具有處分財物的意思和行為，是區(qū)分詐騙還是盜竊的客觀標準。本案中，被害人暫時交付財物的目的是讓被告人利用財物“施法驅鬼”，雖然形式上財物已經(jīng)交付被告人實際持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意義上的控制范圍內(nèi)。因為在當時的情況下，行為過程均發(fā)生在被害人的家中，被害人對于其家中的財物當然具有實際的控制，被害人即使將財物交給被告人，根據(jù)社會的一般觀念，被害人仍然支配和控制著該財物，即被害人暫時交付財物而沒有轉移財物控制權。因此，這種交付不能認定為具有處分財物的意思和行為。對被害人來說，被告人趁被害人不備調包取走財物，被害人當時不知情、事后才知道，在這種情況下，雖然財物在被告人手中暫時持有，但被害人既在主觀上沒有讓被告人取得財物控制權的意思，客觀上被告人也沒有取得財物的實際控制，被害人僅是讓其利用財物“施法驅鬼”，并不帶走財物，因而被害人雖然受騙了，但他并沒有因此而具有將財物轉移給被告人支配與控制的處分意思和行為。被告人取得財物的支配與控制完全是后來的掉包秘密竊取行為所致。如果說被告人的行為成立詐騙罪，則意味著被告人接到財物時便成立詐騙既遂，即使被告人事后將財物還給被害人，也屬于詐騙既遂后的返還行為，這恐怕與法理不合。

其次，被告人非法取得財物主要是以掉包的秘密竊取手段來實現(xiàn)的。被告人以“施法驅鬼”誘使被害人將財物作為道具交給被告人，屬于欺詐的性質，但被告人并非依靠該欺詐行為直接取得財物，而這只是為其之后實施秘密竊取行為創(chuàng)造條件。其對財物只是暫時持有，被告人“施法驅鬼”時，被害人仍然沒有失去財物占有權，隨時可以讓被告人停止施法交還財物。因此，通過欺詐取得對財物的暫時持有，不是被告人的目的行為，而只是其實現(xiàn)占有財物目的的輔助手段行為。相對于前述欺詐行為而言，被告人的“調包”行為屬于秘密竊取的性質。正是被告人實施的“調包”這一秘密手法，使得本案財物從被害人手上轉移到被告人手上，因而被告人最終通過調包手法取得財物控制的行為符合盜竊罪秘密竊取的行為特征。

二、本案應認定詐騙

（一）財物到手直接行為是判斷標準

本案也是一個調包案件，不同的是，參考案例中是調包財物，本案是調包二維碼。

兩個都是表象上騙盜結合的案件，都具有調包的行為，但是卻不一定有同樣的定性。

如上所述，在交互使用欺騙與竊取手段的侵財案件中，認定行為的性質是盜竊還是詐騙，關鍵是看行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取還是欺騙。若采用“虛構和蒙騙”的直接手段取得他人財物的，應認定詐騙罪；若采用“秘密竊取”為直接手段取得他人財物的，則應認定盜竊罪。

在參照案例的調包案件中，被害人表面上“有處分意思和處分行為”，但是被害人僅是讓其利用財物“施法驅鬼”，并不帶走財物，因而被害人雖然受騙了，但他并沒有因此而具有將財物轉移給被告人支配與控制的處分意思和行為，因此這種行為并不屬于詐騙罪中的處分行為。

通過欺詐取得對財物的暫時持有，不是被告人的目的行為，而只是其實現(xiàn)占有財物目的的輔助手段行為。相對于前述欺詐行為而言，被告人的“調包”行為屬于秘密竊取的性質。正是被告人實施的“調包”這一秘密手法，使得本案財物從被害人手上轉移到被告人手上，因此被告人取得財物的支配與控制完全是后來的掉包秘密竊取行為所致。

 具體到本案中，正好相反。調包二維碼在表面上像是秘密竊取，但是實際上行為人通過秘密調包二維碼，只是其騙取貨款到手的輔助手段行為。調包二維碼并不能直接獲取財物，本案中真正使錢財?shù)绞值男袨?，還是買家掃描二維碼支付的行為。

不得不說，張磊律師在表述案例本身時，用了“小偷”這樣的概念，也誤導了一部分群眾。

（二）替代案例

拋去張磊律師的表述誤導，我們使用一個替代案例來理解。

在古代，買家甲和商家乙約定，在某客棧門前見面，乙手持信物，就是一枚自家印章。這恰好被商家乙門前的路人丁聽到。于是丁持了一枚偽造印章，在乙到達之前，截住甲，向甲出示印章，甲看到信物，誤以為真，交給丁貨款，返回家中。商家乙到達之后，左等右等，后才得知貨款已被人截胡。

那么在本案中，同樣也是調包了信物，甲支付了貨款，對于丁能認定盜竊罪嗎，顯然不能。很明顯，是丁騙取了貨款。

現(xiàn)在回到二維碼案例，調包了二維碼，并不等于調包財物。本案中的關鍵行為還是買家的掃描二維碼行為。買家誤以為該二維碼就是店家的二維碼，進而處分財物，支付貨款，其處分行為是基于認識錯誤，而認識錯誤的產(chǎn)生是由于調包人的欺騙行為。買家人的處分意識也符合詐騙罪的三個特征：（1）處分對象明確性，即被害人基于此錯誤認識產(chǎn)生處分特定財物的意思；（2）處分外在形式自愿性，即被害人在錯誤認識的指導下“自覺自愿”地處分特定財物；（3）處分結果明晰性，即被害人明確知道處分特定財物就是轉移財物控制權。

雖然調包人沒有用言語表達虛構事實、隱瞞真相的情節(jié)，但是其實際行動就是在表達：“我這個二維碼就是店家的二維碼，你來支付啊！”這分明就是虛構事實和隱瞞真相的行為。調包人也恰恰通過買家的處分行為直接取得了財物。

雖然本案中無論是調包二維碼還是坐等收款，都是在人不知鬼不覺的情況下秘密進行的。但是這種秘密進行僅是數(shù)字化時代的一種行為表象，其本質上的行為還是詐騙行為。類似的還有用偽造的信用卡在ATM機上取錢，同樣是信用卡詐騙。

調包人是直接從買家取得財物，并不是從店主處取得店主已實際占有的財物。而且，從買家取得財物，也是“騙取”而非“竊取”。

本案中，認定詐騙的難點貌似是不好確定被害人。實際上，本案是一則三角詐騙案例。處分人是買家，受害人卻是店主。此處，比較同意蘇州檢察院公訴二處處長王勇的觀點。

最后一句，調包二維碼事件，要看關鍵核心行為，不要被表象迷惑。