作者：章浩  江蘇云崖律師事務(wù)所律師

【導(dǎo)讀】

在建設(shè)工程建設(shè)實(shí)務(wù)中，無(wú)論發(fā)包方是否禁止總包單位將工程分包，在總包單位承建相關(guān)建設(shè)工程后，常常會(huì)出現(xiàn)分包或轉(zhuǎn)包的情形。而總包單位和分包單位的合同中亦常會(huì)約定“管理費(fèi)”。對(duì)于上述合同中的“管理費(fèi)”，因?yàn)閷?shí)際工程中情況不一，一旦合同被法院認(rèn)定無(wú)效，那么雙方當(dāng)事人對(duì)管理費(fèi)之計(jì)算及收取往往產(chǎn)生較大爭(zhēng)議，而對(duì)于施工單位的管理費(fèi)該如何處理，常常會(huì)成為整個(gè)案件審理過(guò)程中的“爭(zhēng)議焦點(diǎn)”。本文根據(jù)江蘇高院及無(wú)錫中院就江蘇省內(nèi)對(duì)管理費(fèi)在不同情況下出現(xiàn)的不同判例進(jìn)行分析歸納，從而讓建設(shè)工程實(shí)務(wù)中各方對(duì)約定的管理費(fèi)計(jì)算及收取有一個(gè)較為準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)。

【法律條文】

2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）（2005年1月1日開(kāi)始施行）第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”第四條規(guī)定：”承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

2008年《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《意見(jiàn)》）：第二十八條規(guī)定：承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤(rùn)以及實(shí)際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。

《2009江蘇省高級(jí)人民法院審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）第六條規(guī)定：因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者基于掛靠關(guān)系形成的合同約定了管理費(fèi)，如果按照約定收取管理費(fèi)的當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中實(shí)施了管理行為并在招投標(biāo)過(guò)程中繳納了相關(guān)費(fèi)用，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定收取管理費(fèi)。

【案例檢索】

第一類：合同雖被認(rèn)定為無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格，參照合同約定結(jié)算相應(yīng)的管理費(fèi)。

案例1：杜玉潔、卜凡剛與銅山縣誠(chéng)信花木有限公司、常州環(huán)藝園林綠化工程有限公司、張嘉玲建設(shè)工程施工合同糾紛

案    號(hào)：江蘇省高級(jí)人民法院二審（2012）蘇民終字第0150號(hào)

裁判要點(diǎn)：從雙方的交易習(xí)慣以及合同的付款履行情況看，環(huán)藝公司張嘉玲從礦業(yè)大學(xué)領(lǐng)款后向誠(chéng)信公司付款的收據(jù)中，以及卜凡剛、杜玉潔從誠(chéng)信公司領(lǐng)取工程款的收據(jù)中，均清晰地標(biāo)明扣款項(xiàng)目為“3.33%稅+2%管費(fèi)+1.6%的苗木費(fèi)+12%管費(fèi)”，而上述事實(shí)有助于準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人約定的扣款條款的真實(shí)意思。卜凡剛、杜玉潔在領(lǐng)款收據(jù)上簽字確認(rèn)，應(yīng)視為其對(duì)按上述項(xiàng)目扣款行為的認(rèn)可。此外，卜凡剛在2007年12月6日一審筆錄中亦認(rèn)可工棚及工具、部分水電工程系環(huán)藝公司提供及實(shí)施。另從合同的簽訂及履行看，環(huán)藝公司亦實(shí)施了部分管理、協(xié)調(diào)工作，故卜凡剛、杜玉潔所稱的環(huán)藝公司單方扣款，未征得其同意，卜凡剛、杜玉潔在領(lǐng)款收據(jù)上列明扣項(xiàng)公式，并非表示對(duì)扣款的認(rèn)可，其簽字行為只能證明收到相關(guān)付款的理由。省高院認(rèn)為環(huán)藝公司參與了工程管理、相應(yīng)的管理費(fèi)應(yīng)得到支持。

案例2：秦金貴與昆山市建筑安裝工程有限公司、昆山東輝房地產(chǎn)發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

案    號(hào)：江蘇省高級(jí)人民法院二審（2013）蘇民終字第0347號(hào)

裁判要點(diǎn)：關(guān)于昆建公司計(jì)取工程價(jià)款8%稅金及管理費(fèi)應(yīng)否支持的問(wèn)題，省高院認(rèn)為本案工程由昆建公司中標(biāo)承建，并且支付了有關(guān)報(bào)建費(fèi)用，后因東輝公司指定由秦金貴完成土建、水電等安裝工程的施工義務(wù)，由此三方簽訂合作協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，并且在協(xié)議中明確由昆建公司計(jì)取工程價(jià)款的8%稅金及管理費(fèi)。雖然合作協(xié)議約定，秦金貴就工程質(zhì)量向東輝公司負(fù)責(zé)，但該約定僅為三方內(nèi)部約定，而秦金貴實(shí)際以昆建公司項(xiàng)目部的名義施工，工程有關(guān)施工資料及單位工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)上載明的施工單位均是昆建公司，故昆建公司雖將施工資質(zhì)出借給秦金貴，但其仍應(yīng)就秦金貴施工的工程承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。本案工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，昆建公司對(duì)秦金貴施工亦盡到了監(jiān)督和管理責(zé)任，且東輝公司支付的工程進(jìn)度款昆建公司在按約扣除8%稅金及管理費(fèi)后轉(zhuǎn)付給了秦金貴，故原審判決在認(rèn)定應(yīng)付秦金貴工程款數(shù)額中扣除8%的稅金及管理費(fèi)，并無(wú)不當(dāng)。

案例3：顧富金與上海皓科建設(shè)發(fā)展有限公司、榮盛達(dá)（無(wú)錫）能源有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

案    號(hào)：無(wú)錫市中級(jí)人民法院二審（2015）錫民終字第00860號(hào)

裁判要點(diǎn)：皓科公司與顧富金的合同二雖為無(wú)效，但依法仍可按此約定結(jié)算工程價(jià)款，該合同中約定的8.5%稅金和管理費(fèi)屬于結(jié)算條款，故即便合同無(wú)效也應(yīng)計(jì)取。對(duì)于增加工程量所對(duì)應(yīng)的稅金、管理費(fèi)和讓利，由于約定稅金和管理費(fèi)系按工程總造價(jià)的8.5%計(jì)取，因增加的工程量已納入工程總造價(jià)計(jì)算給顧富金，則對(duì)應(yīng)的稅金和管理費(fèi)按8.5%由皓科公司收取既不違背合同的約定，也符合權(quán)利義務(wù)相對(duì)等的原則。合同二同時(shí)約定，最終結(jié)算由承包方響應(yīng)甲方與業(yè)主合同執(zhí)行為準(zhǔn)，而皓科公司和榮盛達(dá)公司的合同一約定，新增工程量及合同外發(fā)生的用工應(yīng)按下浮10%執(zhí)行，因此增加的工程量按10%讓利也符合雙方的約定。無(wú)錫中院參照無(wú)效合同的約定支持了管理費(fèi)。

第二類：合同被認(rèn)定為無(wú)效，管理費(fèi)被認(rèn)定為《解釋》第四條中的“非法所得”。

案例4：尹桂榮與江蘇登達(dá)建設(shè)有限公司、江蘇登達(dá)建設(shè)集團(tuán)有限公司泰州分公司建設(shè)工程施工合同糾紛

案    號(hào)：江蘇省高級(jí)人民法院二審（2016）蘇民終83號(hào)

裁判要點(diǎn)：關(guān)于管理費(fèi)的問(wèn)題。雖然涉案工程施工協(xié)議書(shū)中約定登達(dá)泰州分公司收取管理費(fèi)1%，在最終結(jié)算時(shí)扣除，但雙方的涉案工程施工協(xié)議書(shū)因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，登達(dá)公司也未能舉證證明該公司或登達(dá)泰州分公司對(duì)涉案工程進(jìn)行過(guò)相應(yīng)的管理，以及因履行該無(wú)效合同存在實(shí)際損失，故登達(dá)公司主張扣除1%管理費(fèi)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。省高院認(rèn)為登達(dá)公司收取的管理費(fèi)因沒(méi)有參與管理故而屬于《解釋》中的“非法所得”，從而不予支持。但是亦未按照《解釋》中予以收繳。

案例5：盧春華與宜興市建工建筑安裝有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛

案    號(hào)：無(wú)錫市中級(jí)人民法院二審（2015）錫民終字第01279號(hào)

裁判要點(diǎn)：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。關(guān)于建工公司提出工程利潤(rùn)及管理費(fèi)應(yīng)依法予以沒(méi)收或者處罰的問(wèn)題，本院經(jīng)審查認(rèn)為，無(wú)效施工合同所產(chǎn)生的利潤(rùn)及管理費(fèi)的性質(zhì)屬于違法所得，法律規(guī)定可以收繳，但鑒于建筑市場(chǎng)的具體情況，收繳利潤(rùn)和管理費(fèi)對(duì)實(shí)際施工人及建筑企業(yè)均造成較大的影響，且不利于保障農(nóng)民工工資利益，因此，無(wú)錫中院認(rèn)為以不予收繳為宜。

【律師分析】

1、建設(shè)工程施工合同在何種情形下會(huì)出現(xiàn)無(wú)效情形？

對(duì)于建設(shè)工程施工合同而言，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：“1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的?！钡?span>4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效?！碑?dāng)然《民法通則》第58條之規(guī)定和《合同法》第52條之規(guī)定均為合同無(wú)效的一般規(guī)定，同樣適用于建設(shè)工程施工合同的情形。

2、“管理費(fèi)”在建設(shè)工程施工合同中的性質(zhì)？

根據(jù)建設(shè)工程實(shí)務(wù)以及相關(guān)案例情況我們可以將“管理費(fèi)”分為二類：

第一類：管理費(fèi)屬于工程造價(jià)的一部分。即在施工過(guò)程中對(duì)工程質(zhì)量、進(jìn)度、驗(yàn)收、安全文明施工等組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理，投入人力資源，發(fā)生了相應(yīng)管理成本，因此屬于工程造價(jià)成本中的一部分。

第二類：管理費(fèi)屬于因工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包或掛靠等違法行為產(chǎn)生的不法利益，并非工程造價(jià)中的成本，應(yīng)理解為《解釋》第四條的“非法所得”。

3、根據(jù)案例以及相關(guān)法律如何更好的理解“管理費(fèi)”？

從上述的案例1、2、3中可以看出江蘇高院和無(wú)錫中院雖然都因?yàn)闊o(wú)資質(zhì)掛靠、違法分包或非法轉(zhuǎn)包等問(wèn)題認(rèn)定了建設(shè)工程施工合同為無(wú)效，同時(shí)工程竣工驗(yàn)收合格但是根據(jù)合同約定以及合同無(wú)效時(shí)的折價(jià)補(bǔ)償原則，而非無(wú)效合同按有效處理。從而才有了法院根據(jù)當(dāng)事人對(duì)于工程的參與程度，參照無(wú)效合同對(duì)于“管理費(fèi)”的部分或全部的支持。

從上述案例4、5中可以看出江蘇高院和無(wú)錫中院在認(rèn)定合同無(wú)效后，還是對(duì)當(dāng)事人是否實(shí)際參與了工程進(jìn)行了審查。在得出沒(méi)有參與工程管理的事實(shí)后，認(rèn)定了上述管理費(fèi)為《解釋》第四條中的“非法所得”。同時(shí)雖對(duì)上述管理費(fèi)進(jìn)行了認(rèn)定，但是法院在考慮到建筑行業(yè)的實(shí)際情況，均未予以收繳。

4、建議對(duì)于《解釋》第四條進(jìn)行分類完善。

建議將被認(rèn)定為無(wú)效合同且竣工驗(yàn)收合格的情形進(jìn)行分類。如當(dāng)事人就工程進(jìn)行了管理，應(yīng)參照合同約定支付管理費(fèi)。如當(dāng)事人就工程未進(jìn)行管理，僅是因?yàn)榉职⑥D(zhuǎn)包或掛靠等行為取得了不法利益的，則應(yīng)認(rèn)定為“非法所得”，予以收繳或交由相關(guān)行政機(jī)關(guān)處理。

【小結(jié)】

在建設(shè)工程施工合同中，工程價(jià)款往往是合同雙方最為關(guān)注的重點(diǎn)之一，今天筆者通過(guò)相關(guān)案例對(duì)工程價(jià)款中的管理費(fèi)做了一個(gè)簡(jiǎn)單的歸納。從裁判案例可以看出，雖然《解釋》明確規(guī)定了無(wú)效合同中，可以收繳當(dāng)事人的非法所得。但是法院對(duì)于“管理費(fèi)”是否認(rèn)定為“非法所得”、以及即使認(rèn)定不予支持相應(yīng)的“管理費(fèi)”，也鮮有裁判將其收繳。法院往往是根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)于當(dāng)事人是否真正參與工程，是否投入了相應(yīng)的人力物力，參考無(wú)效合同的約定，綜合考量后才對(duì)其中的“管理費(fèi)”進(jìn)行不予認(rèn)可或部分、全部的認(rèn)可。這也是法院根據(jù)公平原則，考慮在不影響建筑工程質(zhì)量的前提下，有利于平衡雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，同時(shí)利用無(wú)效合同適用折價(jià)補(bǔ)償原則，弱化雙方矛盾，從而取得更好的社會(huì)效果。