各位老師好！非常高興跟大家談一下這些年我對普通法的一些了解和認識，也想跟大家交流一下關于普通法的基本觀點。

首先簡單說一下普通法是什么東西。普通法是英國法的一種淵源，我們今天說英國法有三種基本淵源，第一種就是普通法，第二種是衡平法，第三種是制定法。

普通法是普通法法院發(fā)展出來的一種法律體系，衡平法是法院發(fā)展出來的一種法律體系，制定法就是議會和國王共同制定的這樣一種法律體系。所以這是英國法的三大基本淵源。

還有一個基本概念，當我們說英國法的時候，基本上說的是英格蘭法律，而不是我們今天所說的UK，這個也是一個基本概念。UK包括范圍比較廣，還包括蘇格蘭、北愛爾蘭地區(qū)，還有一些群島。

蘇格蘭的法律和英格蘭法律差別非常大，蘇格蘭基本上繼承了歐陸的傳統(tǒng)、法國的傳統(tǒng)，它和英格蘭法律不一樣，所以當我說英國法的時候說的是英格蘭法。普通法是英國法的一種最基本的也是非常重要的一種淵源。這就是它的基本含義。

下面我談一下普通法產生的基本背景，為什么說這個問題？因為只有說這個問題，才能幫助大家更好的理解普通法為什么具有我即將談到的這樣三個特點。

應該說普通法和羅馬法、日耳曼法、教會法一樣，都屬于法律體系，所不同的是，羅馬法很大程度上是在羅馬法學家的推動之下形成的法律體系，尤其在帝制后期皇帝起到了非常大的推動作用，才使得羅馬法能夠以體系化、法典的形式流傳到后代。

當然，羅馬法中包括一系列制度、規(guī)則、一系列價值理念。對于普通法來說也是一樣，它也必然包括一系列的規(guī)則、制度和一系列價值理念，這些都在里面。

但是和羅馬法不一樣，普通法基本上不是由學者推動，而主要是由法官推動的一種法律體系。這是它和羅馬法，和其他法律體系，和今天經常見到的議會制定的法律體系所不同的一個要點所在。一會兒我還會談這個問題。

為什么它是由法官推動形成的呢？這跟它產生的背景有關。普通法開始形成是在12世紀，在亨利二世登基的時候，亨利二世1154年登基1189年駕崩，普通法從那個時候開始，大概過了一個世紀，我們有一個基本結論，1272年愛德華一世登基的時候，普通法基本形成了，就是13世紀70年代普通法基本形成。它不是一蹴而就的產物，是慢慢發(fā)展的產物。

為什么有普通法的產生？普通法是亨利二世政治改革的副產品，不是要創(chuàng)造這個普通法，不是亨利二世說我要建立一個法律體系就建立了。他是為了實現(xiàn)他的政治目的而采取一系列措施之后，意想不到產生的一個副產品。為什么亨利二世會改革？

亨利二世繼位之前，因為王位爭奪發(fā)生內戰(zhàn)，內戰(zhàn)結束之后亨利二世登基，他為了平息當時社會的動蕩，采取很多措施。

比如和教會關系問題上，這是中世紀每一個國王必須處理的問題，他通過人事變動把自己御前大臣貝克特提升為坎特格雷大主教，想通過這種方式處理好和教會的關系。再比如處理和貴族關系問題，他幾乎撤換了所有郡長，這個力度相當大，因為郡長是國王在地方的代表。

他為了確立自己的權力，采用宣誓調查的方式，也就是我們所說的陪審團方式，通過了克拉倫敦憲章，在貴族、主教、大主教在場的情況下，確認享有自己外祖父亨利一世在位時國王所享有的那些權力。

最重要的舉措在司法，他采取一系列措施來鞏固自己的政權，鞏固或恢復威廉一世、亨利一世在英國建立的中央集權。

司法改革第一是建立王室法院系統(tǒng)，到最后基本上建立了一個從中央到地方、中間還包括巡回法院的完整的王室法院系統(tǒng)。最高的是國王和御前會議，下來是文秘署，文秘署在司法的主要職責是簽發(fā)令狀，有了令狀才可以在普通法法院訴訟，所以文秘署是非常重要的部分。

皇家民事法院、王座法院、財稅法院，中央建立了這樣三個王室法院，民事法院處理一般普通人之間的訴訟，王座法院處理跟國王有關系的案件，跟財稅有關的在財稅法院處理。

這是中央這個層次。在地方他重新改組和整合了原來地方的社區(qū)法院，主要就是郡法院和百戶區(qū)法院，這些都是地方性的法院。

原來它是地方性的，現(xiàn)在則因郡長變成了國王的官員而也變成了王室法院。

在連接地方法院和中央王室法院之間有巡回法院，亨利二世派出了巡回法官，巡回法官分兩部分，一個就是從他外祖父亨利一世那里繼承來的總巡回審，不純粹處理司法實務，也處理一些其他事務，所以叫總巡回。

第二個是他獨創(chuàng)，如果國王覺得地方上有什么事情，有什么案件需要處理，通過頒發(fā)特別委任狀方式，委任法官下去專門處理這類案件，其他案件不處理。

和總巡回結合起來，形成整個巡回法院體系。從結論上來說，王室法院方面，建立了中央、地方和巡回法院這樣一個完整的法院體系，使得國王的司法或者國王的恩澤可以直接輸送到民眾家門口。

第二，引進陪審制度。陪審爭論很多，主流觀點認為陪審是從法國傳過來的，就是加洛林王朝的時候傳過來的，調查國王地方權益是不是受到損害，所以派出欽差到地方了解情況，看看自己地產是不是被別人占了，地方官員是不是忠于職守，地方上是不是有什么犯罪和侵權、治安案件，欽差就下去處理這些事情。

欽差下去之后，會讓地方官員召集12個了解情況而且信譽良好的人來到欽差面前，經過宣誓之后來向欽差提供相關信息，就欽差所關心的問題進行回答。

這種做法在當時是一種特權，只有國王才能用，而且是行政性的，因為是調查。后來法國國王把這種特權授予或者是出售給大的領主或者貴族，很有可能諾曼公爵就獲得這種權力，諾曼公爵在征服英格蘭之后，就把這種制度引入到了英格蘭。

在1086年末日審判財產大清查過程中，威廉一世就用了這種工具，后來在亨利一世總巡回審當中也采取這種辦法。我剛才提到亨利二世確認自己作為國王所應享有的權力的時候，也采用了這種制度。宣誓調查，作為陪審的前身，在這之前就已經存在，第一，王室性質的特權。第二，它是行政性質。

亨利二世的貢獻是什么呢？他把這種行政性工具引入到了司法過程中來，在審判中應用。具體怎么樣呢？就是王室法官到地方法庭之后取代郡長主持法庭，讓郡長召集地方12個守法良民來回答巡回法官提問。

這12個人主要就是回答問題。這就是陪審最初期的情況，陪審最初期是調查性的行政性工具，但是越來越多的被亨利二世用在審判過程中。

陪審制引入司法過程之后，一個非常重要的貢獻是王室法官通過陪審可以了解地方的習慣，他就把這些地方習慣吸收到自己的規(guī)范庫當中來，把它作為淵源吸收到自己的頭腦當中來。

然后進行整合，對未來普通法誕生起到非常大的作用，這是一個貢獻。第二個貢獻，陪審使得王室法庭的司法變得更加的理性，從而也更具有吸引力。

這是和過去審判方式相比較而言，因為過去的審判過程不是采用陪審，而是采用神明裁判、或者采用宣誓、或者采用決斗三種基本方式。這三種方式最終依賴的都是上帝或者是神的意志。

陪審團依賴的是人的認識。那個世紀在人的理性逐漸開始張揚的時代，陪審制就使得王室法庭和原來的地方封建領主法院比起來更有吸引力。這是第二個措施，陪審。

第三個是令狀制度。令狀就是國王或者教皇有什么想法或者事情，給下面人寫個條子，說你照著這個條子做。所以令狀最開始也是行政性的。

亨利二世的做法是把這種行政令狀司法化，原來令狀上的內容是告訴當事人或者被告，你把你所侵占的原告土地返還給原告，這個等于國王直接做出了決定，直接做出了判決。

但是現(xiàn)在國王的令狀不這樣，國王的令狀是說你們倆到我的法官面前去出庭，由我的法官來裁定這個土地究竟是歸原告還是歸被告，所以令狀就不是直接決定權利義務歸屬，而是開始一場訴訟，亨利二世使得行政令狀司法化。

你想到王室法院訴訟，就必須先在文秘署取得令狀才能開始訴訟。令狀的主要功能就是從領主法院，從別的法院獲取本來不屬于王室法院的司法管轄權。

有些案件原來不應該由王室法院管，但是通過令狀，就可以到王室法院。這其中有很多例子，我就不舉了，所以令狀是非常重要的工具。

剛才說令狀經歷了從行政到司法的過程，后面還有一個過程叫令狀的格式化過程，就是令狀形成類型。形成類型是什么意思呢？訴訟開始類型化，你的訴訟請求必須符合這個類型，然后才能在我這里得到救濟，才能申請到有效令狀，如果不符合，就得不到救濟。

令狀格式化的后果就使普通法產生一個特點，就是有令狀才有救濟，沒有令狀就沒有救濟。換句話說，沒有程序性的東西，實體性的東西就沒有意義。有人說有令狀才有救濟，有救濟才有權利，沒有令狀就沒有救濟，沒有救濟就沒有權利。

換句話說，沒有令狀就等于沒有權利。令狀格式化間接的產生這樣一個效果。令狀還有一個后果，它使得普通法訴訟變得困難，因為格式化，因為訴訟請求需要符合要求，這樣就意味著你的訴訟請求、你的案情是不是符合這樣的令狀，不是一般人能夠判斷的，而是需要專業(yè)人士幫助，這就導致普通法開始出現(xiàn)專業(yè)人士。

所以英格蘭在13世紀就出現(xiàn)了律師，也是英格蘭13世紀出現(xiàn)律師的非常直接的原因，而且出現(xiàn)了律師的分類，有的人專門申請令狀，管基本事務性東西，有人專門負責在法庭上進行口頭訴答，在法官面前討論問題。

這兩種律師分別對應了后來15、16世紀興起的事務律師和出庭律師，就是今天的事務律師和出庭律師，這都和令狀有關系。

正是令狀所帶來的專業(yè)化，導致了第四個要點，就是普通法開始產生了一個法律的職業(yè)群體，也就是王室法官群體，王室法官原來都是懂得羅馬法、教會法，會寫拉丁文的知識階層，他們同時也是國王咨議會成員，不主要處理司法問題，但是他們處理司法問題越來越多之后，就慢慢集中于處理司法問題，慢慢傾向于專業(yè)化、職業(yè)化。

然后這些人開始有了自己的助理，這些助理又開始分裂，有一部分變成王室法官，另外一部分變成高級律師。這些律師幫助當事人在王室法官面前進行訴訟，慢慢開始培訓法律學徒，因為有人看到商機，幫助別人訴訟來賺取生活。這些高級律師開始培訓法律學徒，開始有了律師公會這些東西，然后有了年鑒，就是法律學徒在法庭旁聽記的記錄，然后年鑒衍生出法律報告，這樣一系列的東西。

所以律師工會制度，年鑒制度又促進了普通法法律職業(yè)階層群體產生，而這個群體就一直在維持普通法的運行。換句話說，亨利二世建立王室法院，引進了陪審，引進了令狀制度，這些都是工具性的東西，需要法律職業(yè)階層。

這四者合在一起，就形成了一個整體，慢慢的王室法院、王室法官開始形成一種共同的做法，王室法官在處理案件的時候，尤其是類型案件的時候，開始有了共同的認識、共同的做法，然后這些做法慢慢就變成了普通法。

所以普通法最初的時候其實是一種共同做法，用約翰貝克的話來說是共識（common learning），是大家共同的認識，共同的學識。而不是共同“法”，后面慢慢變成了共同法（common law）。

普通法究竟是什么呢？最開始的時候是亨利二世以提供王室司法救濟為主的一個平臺、一種機制、一套制度。然后王室法官在提供司法救濟，在審判案件的時候，所依據(jù)的一方面有他頭腦中原來有的羅馬法和教會法的知識，有國王發(fā)布的制定法，飭令之類，國王委任狀，這些都是王室法官審判案件的依據(jù)。但是更主要還是依據(jù)當時的習慣，莊園的習慣、地方的習慣和當時的封建原則。

普通法在早期的時候主要是一種平臺，是一種機制，這個平臺和機制借助其他來源的實體性的規(guī)則，也就是地方習慣，盎格魯-撒克遜的習慣，這些封建原則，借助這些來進行實體的判斷，來提供救濟。

后來這些封建習慣、封建原則，慢慢被吸收到王室法官頭腦當中來，變成了普通法的一部分，這也是為什么普通法被稱為日耳曼法的原因所在，就是它是從日耳曼習慣、盎格魯-撒克遜習慣當中吸取的實體性的規(guī)則。

所以我們不能說普通法只有程序，只有制度，沒有實體性的規(guī)則，不能這樣說，它是有的，而這些規(guī)則是它不斷從外界吸收進來的。這種吸納機制在早期吸納盎格魯-撒克遜的習慣和封建原則，在英國殖民的時候，實際上是在吸納殖民地的這些習慣和做法。

它是怎么做到這一點的？這是普通法運作的一個非常重要的機制，也是一個很有意思的話題。經過這樣漫長的過程，王室法官逐漸形成了一套固定的做法，形成了一套固定的認識，就是普通法。有人說普通法其實是王室法院的習慣，就是這個道理。這是關于普通法概念的一個基本的介紹。

接下來，主要談談普通法的幾個特點，幫助大家理解。

第一，普通法是一種法官法。普通法和羅馬法，和其他的我們見到的制定法都不一樣。這些法律大部分是由議會、國王、國家元首合作制定產生的。

像今天英國的制定法，需要上院、下院和國王三者共同同意，然后才能制定。但是普通法不是這樣，不是議會產生，不是通過這樣的機制產生，而是從普通法法官那里產生的。所以有下幾點不同：

第一，制定的主體不一樣。議會制定法律的時候，其中有這樣一個邏輯，就是議會由民選代表組成，被認為體現(xiàn)了民意，所以他所制定的法律也應該為民眾所遵守。

因為民眾選了自己的代表，代表反過來代表民眾形成法律，相當于通過自己的代表、代理人形成了一個決議，所以這個決議對于民眾是有拘束力的。制定法是有民主的基礎，這又會對民眾遵守這個法律提出道德上的要求，制定法的權威來源，也正是基于此。

議會制定法為什么有權威，是因為有這樣一個民主的基礎，它的權威就在這里。所以實證主義法學才會認為，只要是經過合法的主體，經過合法程序通過的這些法律，就具有真正的實在法的效力。

再看普通法，王室法官至少在英國概念中，在2003年之前，王室法官并不是選舉產生，通常是由大法官推薦，然后國王任命，是這樣一個程序。他走的不是民主路線，而走的是專業(yè)路線。

大法官對那些優(yōu)秀的出庭律師，對那些表現(xiàn)良好的出庭律師，都有印象。所以他在推薦的時候，他了解這些人的情況，所以他才向國王推薦這些人做法官。在2003年英國憲政改革之后，這一點發(fā)生一些差別，不過實質上還是這樣，只是變成了憲政委員會。

我的意思是普通法法官不具有一般意義上的民主的基礎，但是他的權力來源于他的專業(yè)性，所以才會成為法官。我認為普通法法官生產普通法，并不僅僅是個人精英運作的結果，相反也是非常民主的，為什么這樣說？

可以從兩個方面說?？v向方面，普通法法官需要尊重先前法官判決，因為判例法當中遵循先例原則的存在，所以先例對于后來的法官有拘束力，他必須尊重先前法官的智慧，要從先前法官那里吸取營養(yǎng)，所以不是個人制定，是從過去法官那里吸收的智慧。

橫向來看，有兩點：第一，在普通法訴訟當中由于實行對抗制，而且存在法官之友制度，所謂法官之友就是在普通法當中出庭律師是法官之友，是法庭之友，是法官的朋友。

出庭律師有義務幫助法官找到案件應該適用的規(guī)則是什么，他有這樣一個責任。對抗制和法官之友制度的存在，使得在庭審過程中律師要對相關法律問題充分發(fā)表自己的意見，而法官必須對律師意見給予回應和考慮。

如果合理就采納，如果不合理，也需要回應，做出反應，為什么不采納。這就使得法官從律師那里吸收很多的營養(yǎng)，吸收很多的智慧。另外，法官借助陪審團可以了解地方上的習慣，18世紀曼斯菲爾德勛爵把商法融入普通法的時候也借助這個機制，他通過組建商人陪審團，了解商事習慣，將商事習慣融入到普通法當中。

所以法官不僅從律師，也從普通人，也就是陪審員、商人那里吸收智慧?？瓷先ズ孟笃胀ǚǚü俨痪哂忻裰骰A，但是在實際運作當中，他卻不僅僅是自己思考的結果，其實有很多民主的因素在里面，而且普通法審判是針對一個具體的問題，所以能夠進行非常深入的討論。

因為司法獨立，他能夠在大程度上擺脫外界影響，這一點是議會不能比擬的，比如議會會有院外集團或者利益集團游說，在普通法法庭上這些因素的作用就會小得多。

在經典普通法理論家那里，他們會認為普通法法庭是一個比議會更好的場所，來討論社會最基本的問題，最基本的價值、信條和最基本原則的場所。

從這個意義上說，普通法雖然是法官產生，但是他并不真正缺乏民主基礎，他的權威也有民主因素，不僅有理性的因素、合理性的因素、專業(yè)因素，也有民主因素。

這不僅能夠保證他的民主性，還能夠保證他的合理性、專業(yè)性。這是普通法的第一個特點，就是普通法作為法官法的特點。

第二，普通法是以救濟為本。什么叫以救濟為本？以救濟為本是和以規(guī)范為本相對。所謂規(guī)范為本就是這個法律告訴你應該如何作出自己的行為，給你劃好行為的條條框框，給你確立行為的模式，你照著這個模式去做，這個社會就不會出問題，至少不會出大的社會問題。

舉一個大家都熟悉的例子。傳統(tǒng)中國社會的禮，禮講親親、尊尊，講父慈子孝，講夫義婦從，君仁臣忠，確立了每個人的行為規(guī)范和行為模式，照著這個模式社會就不會出大問題，我把這個稱為以規(guī)范為本。救濟為本是什么？

救濟為本不是告訴你應該怎么做，怎么做是你自己決定，你自己選擇，只是你的行為如果侵害到了他人，侵害到了社會利益，法院會出面干預，通過對你懲罰，對受害一方進行補救。換句話說，他不是告訴你應該怎么做，但是在你做錯的時候，他會懲罰你。

所以邊沁稱普通法為狗法，邊沁說給你的狗制定規(guī)則的時候，不是你告訴他不能這樣做，應該這樣做，因為你說這些話狗是聽不懂的。只有在狗做了錯事，你暴打他一頓，狗才能記住不能這樣做。

普通法就是這樣，并不事先告訴你應該怎樣做，而是等你犯了錯之后，他通過懲罰你，告訴你不能這樣做。所以這是我說的普通法救濟為本的基本特點。

在普通法產生之初，那個時候亨利二世沒有能力，他沒有能力為這個社會制定一套行為模式和規(guī)范，他做不了這樣的事情，他只能通過鎮(zhèn)壓內戰(zhàn)之后的混亂行為來實現(xiàn)社會的和平秩序。他通過的法律，北安普頓法這些法律的目的是什么？

就是通過司法審判來鎮(zhèn)壓某些侵害行為，從而補救受害人。他是為了懲罰某些侵害行為，不是告訴你應該怎樣做，而是為了通過懲罰這些行為告訴你什么不能做，所以最早的普通法是以救濟為本。救濟為本和規(guī)范為本存在什么差別呢？

簡單的說，如果以規(guī)范為本，實際上等于法律為你確定了行為模式和可能性，做事情就是這幾種方式。比如掙錢，法律就給我規(guī)定好了什么樣的方式，我能夠掙錢，我就只能通過這些方式，假設100種方式來掙錢。

如果我采用了第101種方式就不符合法律，這就是我說的規(guī)范為本。當然這是非常極端的例子，我引用之只是為了說明這樣的問題。

舉一個例子能夠更好說明這個問題，就是歐陸法傳統(tǒng)、中國法傳統(tǒng)中提到的物權法定。物權法或者歐洲民事法律中關于財產法律確定了這樣的原則，物權法定，就是只有法律規(guī)定的內容才被物權法承認、認可。

個人相互約定產生的權利就不是物權，因此不能得到物權的救濟，最多只能得到合同法的救濟，不能得到物權救濟意味著可能不能返還原物，不能繼續(xù)對物進行支配，最多只能得到一些賠償。賠償損失和返還原物的救濟程度和救濟性質是不一樣的。

所以，我認為物權法定的原則就是非常典型的以規(guī)范為本位的原則。這樣原則的后果是什么呢？

就會限制人們對財產的使用方式。對于一塊土地，在物權法定情況下，我就只能按照我享有權利的類型使用這個土地，即使我有新的想法也不能做，如果我那么做了，我就違反了法律，我就得不到物權法的保護。

從這個意義上說，我覺得物權法定會限制人們對于財產使用方式，從而限制人們的思維，限制人們對于財產使用的想象力和創(chuàng)造力，也限制了社會的發(fā)展和進步。

救濟本位是什么呢？它不限制你對財產的使用，而只在你使用不當，給別人造成損害的時候對你進行懲罰。這就使得對財產究竟應該如何使用，是你個人判斷的問題，唯一界限就是在使用的時候不損害他人利益，不損害公共利益。

這樣就可以充分發(fā)揮當事人對于財產使用的想象力和創(chuàng)造力，就會激發(fā)人們的創(chuàng)新，從而推動社會發(fā)展。從這個意義上來說，普通法提供了寬松和開放的機制，使得人們能夠充分發(fā)揮自己的想象力、創(chuàng)造力，對自己的財產，不僅僅是財產，進行充分的最大限度的使用，從而實現(xiàn)財產使用最大化。

舉個例子，普通法中的地產權制度，我對于土地的權利。土地權利可能是永久的，比如說2000年、3000年，甚至沒有任何期限，對土地擁有的是最完整，最大的權利?；蛘呤亲赓U，只是在一定期限范圍內，或者擁有特定使用方式。

這些都可以叫做地產權，只不過在前面加一些限定詞，比如定期的地產權，或者是限定繼承順序。簡單說地產權含義就是你對土地的權利，就是地產權。至于土地權利的細節(jié)是什么，不是法律規(guī)定的，而是你和土地權利人之間約定的結果。

對普通法來說，就是最大的一個權利。只要是權利，是合法的，就會得到法律救濟，而且是法律認為合適的救濟。不存在物權和債權之間救濟的差別。

普通法在這個問題上和歐陸法傳統(tǒng)不一樣，一個非常重要的區(qū)別就在這里。物權法定限定了土地權利的類型，并賦予不同救濟方式。而普通法，對于土地權利是可以自己約定的，而且救濟一樣。

這個結果就是對于土地享有什么樣的權利是我說了算，是我們談判的結果，是我想象力作用的結果。在這種情況之下，對于土地的使用，就是個人創(chuàng)新、個人想象力作用的結果。

在中世紀英格蘭土地法發(fā)展過程中，會發(fā)現(xiàn)一個非常重要的特點，就是他有各種各樣不同的權利，有各種各樣不同創(chuàng)新。

最典型的對于土地的用益權，原來大家不承認，后來通過衡平法承認了，用益權又發(fā)展出信托，這些都是民眾智慧的結果，這些結果大大推動了社會發(fā)展。

強調普通法是救濟之法的特點，就是以規(guī)范為本位和以救濟為本位給社會發(fā)展帶來的不同的后果。而這個后果是這個體制，是這種制度帶來的。

另外，我認為以救濟為本位，實際上是將如何行事，如何做事的決定權交給了當事人自己。當事人因此就更需要為自己行為的后果負責。因為你不負責，就會受到懲罰，這更從心里上促使人成為一個獨立判斷、有責任心、有擔當?shù)囊环N制度刺激。

我們從政治生活當中，從選舉方面看，英美民眾對于選舉，會發(fā)現(xiàn)他跟我們不一樣，他是一個獨立的個體、負責任的個體、有擔當?shù)膫€體。我認為人本性上不會有太大的差別，但是這樣的制度安排會使人更傾向于選擇這樣做，而那樣的制度安排會使人更傾向于那樣做。

你會發(fā)現(xiàn)制度的安排甚至會帶來人性上的差別，人精神氣質上的差別，薩維尼曾經說過民族精神會制約法律，會影響法律，但是卡內岡反對薩維尼的觀點說，如果你在普通法的環(huán)境生活一段時間，你會沾染盎格魯-撒克遜氣質。

就是普通法制度反過來會影響民眾的個性、精神氣質和人性。這是普通法作為救濟執(zhí)法的基本問題。

關于這個問題，我再補充一個話題。自己決定，個人決定究竟應該如何做，他有沒有什么依據(jù)？又不了解法律，我怎么判斷我這樣做是對的，那樣做是不對的呢？這是一個非常直接的問題。我想我們必須得考慮法律最基本原則和精神。

我們雖然不了解法律的細節(jié)，但是法律的基本原則我們是了解的，所有基本的道德倫理、基本規(guī)則、基本要求我們是了解的。比如說己所不欲勿施于人，我們不希望別人這樣對我們做，我們在做的時候也不要這樣對別人做。

拿這個原則判斷自己的行為，就足以保證你的行為是否受到普通法的懲罰。所以有沒有在先的規(guī)則，具體的規(guī)則，并不影響當事人決定自己是不是可以這樣做。

所以你會發(fā)現(xiàn)英美民眾在很多細節(jié)上，比如買賣房屋、大宗交易這些，他都必須求助于專業(yè)律師、專業(yè)人士幫助。一般情況下你自己判斷就夠了，但是如果這個事情重大，他必須求助于專業(yè)人員。這是普通法是救濟之法的特點。

第三，普通法是一種判例法。普通法不是體現(xiàn)為成文的制定法或者法典那樣一條一條的東西，而是體現(xiàn)在判例當中，體現(xiàn)在判例報告當中，體現(xiàn)在具體的判決當中。

體現(xiàn)為制定法條文，體現(xiàn)為法典，看上去會比較清楚，比較清晰，但是事實上這些條文是不是那樣清晰和明確呢？

很顯然也不是，因為如果這些條文足夠清晰明確，當事人就不需要律師了，也不需要司法解釋了，也不需要指導性案例了，所以不是說法律體現(xiàn)為制定法或者法典就足夠保證法律的確定性，就一定保證法律明確性。

但是判例確實存在問題，就是他不明確，你要了解普通法，必須通過閱讀判例才能夠了解，你不能問我說普通法是怎么規(guī)定的，我也不能告訴你說你翻這個條文，這就是普通法。

我只能說在這個案件當中，普通法的規(guī)則是什么，當我回答這個問題的時候，是我在閱讀了法官在這個案件作出的判決之后，我對這個判決書進行了閱讀、理解、歸納、總結，然后我才說在這個案件中，在這個問題上法官所適用的普通法的規(guī)則是這樣的。

所以，為什么說判例不明確？因為你需要讀判例，需要了解其中的事實，需要去歸納其中的爭點，需要去了解律師雙方的法律意見，需要去看雙方如何進行爭辯，發(fā)表了什么樣的法律意見，法官最后采納的是什么樣的法律意見，法官究竟形成了怎樣的規(guī)則。

這個規(guī)則法官表述的不一定清晰，還需要你自己進行歸納和總結。這些都是判例存在的不足。但是，判例雖然具有這樣的不便，但是我認為它仍然具有非常重要的意義和優(yōu)點。

我覺得判例為普通法提供了這樣一個空間和平臺，使普通法法官能夠將他認為合適的法律規(guī)則吸納到新的規(guī)則當中，普通法法官在審理每一個案件的時候，都需要為這個案件形成一個更加具體的規(guī)則，就是法官拿到案件，然后判決這個案件，不是像我們這樣就是引用刑法第389條，判決如下，這樣就可以了。

不行，為什么？因為那個條文對于這個案件來說太抽象，你這樣直接做出判決是不公平的，你必須為這個案件找到一個更具體的規(guī)則才行。

大家想想我們?yōu)槭裁磿兴痉ń忉?？指導性案例當中為什么會有裁判要點？司法解釋、裁判要點其實就是更具體的規(guī)則，而這個規(guī)則對這個案件來說是更加適合、是更具體。

比它背后的制定法條文更合適，就更公平、更公正、更有針對性。所以普通法法官他不是簡單的把制定法條文引用過來，作出判決、作出結論。而是要基于本案的關鍵事實、具體情況、基于相關的制定法條文，然后形成一個更加具體的規(guī)則。

所以普通法就是更加具體的規(guī)則。在判例法當中把它稱為判決理由，判決理由不是長篇的論述，而是通過歸納所形成的一個類似于我們司法解釋的更加具體的規(guī)則。

舉一個例子，我們指導性案例。11號楊延虎（音）貪污案，涉及到集體土地使用權，他知道那個地方要拆遷，因為他是地方官員，所以他讓親戚提前去那買房子，最后補助一大筆錢。

這涉及到土地使用權的問題，土地使用權是不是可以成為貪污的對象呢？我們知道在貪污罪條文當中，貪污行為的對象是公共財物，土地使用權是一種權利，是一種不動產性權利，跟我們通常理解的財物不一樣。

而且刑法又不能輕易擴大解釋進行類比，但是這確實又是利用職務之便，可以說是騙取，就是事先知道，提前這樣做，得到這樣一個結果。作為指導性案例，其中一個裁判要點就是土地使用權具有利益性質，可以被視為公共財物，因此可以成為貪污罪的對象。

這個裁判要點，通過分析認為集體土地使用權具有利益性質，能給人帶來好處，跟公共財物一樣，具有財物性質，所以可以成為公共財物，可以成為貪污罪對象，這個指導性案例的裁判要點就確立了一個規(guī)則，這個規(guī)則內容就是土地使用權因為具有利益性質，可以成為公共財物，可能成為貪污罪對象，這就是一個規(guī)則。

而這個規(guī)則就是通過這個案例確定的。判例法就是這樣，通過案例確立什么叫公共安全、確定什么叫國家安全、確定什么叫國家公務人員都可以。所以他是一個具體的規(guī)則，這個規(guī)則的源頭是貪污罪那個法條。判例法就是這樣。

再舉一個普通法的判例，阿特金勛爵判的，多諾霍訴史蒂文森案件。這個案件之前，生產商不對非直接購買商品的消費者負責，比如說我買一瓶水給吳老師喝，吳老師喝了拉肚子了，這個水有問題，吳老師不能起訴生產商，這個判例之前，因為他不是商品購買者，沒有合同關系，沒有依據(jù)。

阿特金勛爵說生產廠的目的是使他的商品到達最終消費者，采取的包裝使消費者不可能進行檢查，而且生產商明白，在包裝和準備過程如果沒有足夠注意，就會給最終消費者帶來人身或者財產損害，在這種情況下，生產商就應該盡相應的注意義務，就是應該承擔相應責任。

阿特金勛爵創(chuàng)造了這樣一個原則，所以法官就是造法的人。判例機制就是這樣，法官有義務形成這樣一個規(guī)則，法官有義務為這個案件找到一個特別具體、有針對性的規(guī)則，而不能泛泛而談，更不能說我拿誠實信用原則來判，我拿帝王條款來判，那是不行的。

為什么說普通法法官有很高專業(yè)水準，其實就是因為他有義務和責任形成更加具體的規(guī)則，引用法律條文大家都會，帝王條款大家都會，但是你要形成具體的規(guī)則卻不一定。

判例這種形式為普通法法官引用其他法律淵源，比如制定法的條文、判例、先例、學者論述、習慣、其他的淵源，然后歸納形成新的規(guī)則，提供了平臺和場合。正是因為有判例這種形式，普通法法官才能有這個空間來充分闡述他為什么形成這樣一個規(guī)則。

普通法具有開放性，原因就在這里。普通法為什么具有適應性？就是在這里，它適應中華文化、適應伊斯蘭文化、非洲文化？就是因為它有開放性特點，所以它具有適應性。

普通法發(fā)展具有連續(xù)性？跟這也有關系，因為每個案件當中，普通法都要對規(guī)則進行重塑，他借助重塑的機會就可以把一些舊的東西去掉，把跟本案有關的重要情節(jié)、新的情節(jié)加入進來，從而使得這個規(guī)則發(fā)生細微變化，和先前的規(guī)則會發(fā)生很小的變化，但它是針對本案，所以你不會覺得這個規(guī)則變化帶來不公平，相反會覺得更公平。

所以你幾乎感覺不到規(guī)則的變化，經過漫長發(fā)展之后普通法才會有很大變化，就是這樣一個機制，他一點一點被拿出去，一點一點加進來，保持了連續(xù)性。和制定法不一樣，制定法今天制定了，十年之后廢除了，明天一個新的東西來了，來的就是來了，就是從這個時間開始，他的斷裂性很強。

但是判例就不是這樣。普通法采用判例的形式，從制定法和其他地方吸收營養(yǎng)、吸收智慧，對于保證普通法發(fā)展連續(xù)性，保證他舊瓶裝新酒這個形式，但把新的內容裝進來，是非常關鍵的，就是判例這個形式對于普通法的重要意義所在。

上面講了普通法三個特點，一是普通法作為法官法的特點，二是普通法以救濟為本的特點，三是采用判例形式的特點。還有很多問題，很多細節(jié)沒法深入了。我今天就說這些，謝謝大家。