潘克本：講座非常精彩，時(shí)間把握很好

主持人王曉敏：感謝郭越鳴律師的精彩分享，講座結(jié)合案例，深入淺出，讓我們受益匪淺！下面有請(qǐng)@盧華富—天訟講堂 點(diǎn)評(píng)

點(diǎn)評(píng)嘉賓盧華富：感謝郭越鳴律師的分享，也謝謝主持人，謝謝大家。郭律師把職務(wù)侵占罪的司法爭(zhēng)點(diǎn)和裁判規(guī)則羅列得非常詳細(xì)，通過(guò)六個(gè)方面去闡述，非常的精彩，我覺(jué)得他在這一塊很用心。那么我就從兩個(gè)方面發(fā)表一下自己的觀點(diǎn)。第一方面，針對(duì)郭律師剛才所講的，我談一下自己膚淺的看法。另一個(gè)方面，我自己對(duì)于辦理公司企業(yè)類職務(wù)犯罪案件的一些體會(huì)和想法。大家可以一起交流看看，怎樣可以達(dá)到更好的辯護(hù)效果。

首先，對(duì)于剛才郭律師所講的關(guān)于侵害主體的問(wèn)題。他羅列了四五個(gè)方面關(guān)于公司企業(yè)和其他單位的理解，包括一人公司、夫妻公司和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。對(duì)于這一塊，我覺(jué)得公司企業(yè)或者其他單位作為被侵害的對(duì)象，要看行為人的行為是否會(huì)侵犯到其他股東或者其他債權(quán)人的利益，這就涉及到公司企業(yè)到底是股份公司還是一人公司、獨(dú)資企業(yè)的區(qū)別。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我先展開一下我自己的觀點(diǎn)和看法。公司企業(yè)是否被侵害，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)怎么認(rèn)定？

我現(xiàn)在提出一個(gè)觀點(diǎn)，可以通過(guò)撤銷公司最初的設(shè)立登記，確定它無(wú)效，來(lái)看是否會(huì)對(duì)我們的刑事辯護(hù)起到釜底抽薪的效果?？赡芪覀儠?huì)一致認(rèn)為，如果是一個(gè)具有股份的公司而非一人公司，在這個(gè)方面沒(méi)有爭(zhēng)議的情況之下，我們還有沒(méi)有一個(gè)救濟(jì)途徑利用到我們的刑事辯護(hù)中來(lái)。比如說(shuō)，我們公司是由兩個(gè)以上的人設(shè)立的，那么在設(shè)立之初，他們是否依法設(shè)立，如果沒(méi)有依法設(shè)立的話，我們可否通過(guò)申請(qǐng)撤銷公司的設(shè)立，來(lái)否定它的主體資格，在否定之后，我們是否可以達(dá)到釜底抽薪的效果，把公司的主體資格否定掉，是否還構(gòu)成職務(wù)類的犯罪。因?yàn)槲覈?guó)公司設(shè)立登記奉行成立的要件主義原則，一旦公司登記機(jī)關(guān)撤銷了原來(lái)的設(shè)立登記，那么就意味著該公司自始未成立。

在這種情況之下，我們通過(guò)撤銷公司設(shè)立登記，可直接導(dǎo)致作為涉資類的犯罪客體核心的公司主體消亡，進(jìn)而主張犯罪客體不存在。但鑒于撤銷公司設(shè)立登記的專業(yè)性，以及刑事案件的職權(quán)范圍所限，如果在公司訴訟過(guò)程中直接起訴的話，案件的經(jīng)辦人也就是刑事法官往往很難對(duì)公司是否符合撤銷登記的嚴(yán)重情形進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，那么辯護(hù)也有可能收效甚微。而如果我們換一種方法去解決，比如通過(guò)行政訴訟或者申請(qǐng)公司登記機(jī)關(guān)履職行為，由他們?nèi)コ蜂N，或者對(duì)公司的成立進(jìn)行質(zhì)疑而撤銷，那么這不僅能讓專業(yè)的人去解決專業(yè)的問(wèn)題，如果我們能夠獲得生效的裁判文書或者書面的行政撤銷決定，再把文書交給刑事法官，可能會(huì)達(dá)成非常良好的辯護(hù)效果。因?yàn)椤豆痉ā吩?014年3月份，已經(jīng)將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，所以原先一些涉資類的犯罪，包括虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資等已經(jīng)不再入刑了，現(xiàn)在主要是集中在挪用資金、職務(wù)侵占等為代表的保護(hù)公司利益的涉資類犯罪。

那么《公司法》第198條也有規(guī)定“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！边@里面就出現(xiàn)兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是撤銷公司登記，第二個(gè)是吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。那么吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照對(duì)我們刑事辯護(hù)可能達(dá)不到真正的效果，而如果是撤銷公司登記的話，那么是自始無(wú)效的，這種情況下對(duì)我們刑事辯護(hù)的主體之辯可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的效果。當(dāng)然，這個(gè)也有一定的困境，由于時(shí)間問(wèn)題，以后我們也可以再進(jìn)一步地交流。

所以我覺(jué)得，通過(guò)申請(qǐng)行政履職行為以及行政訴訟來(lái)否定公司設(shè)立的有效性，這也是值得我們?cè)谛淌罗q護(hù)中可以去嘗試和運(yùn)用的一種方式，不知道等會(huì)兒別的嘉賓包括曉輝怎么看待這個(gè)問(wèn)題。我覺(jué)得是可以嘗試的，如果確實(shí)拿到這方面的法律文書的話，那么個(gè)人覺(jué)得對(duì)于刑事辯護(hù)是可以達(dá)到一些出奇制勝的效果的。

第二，郭律師講的關(guān)于主體認(rèn)定的問(wèn)題，他分了五個(gè)方面去講。

第一個(gè)小方面就是，駕駛員、保安、快遞員等勞務(wù)人員是否屬于本罪的主體。這一塊我覺(jué)得爭(zhēng)議并不是很大，我們主要去分析他的職務(wù)行為。為什么把這三種人列出來(lái)？對(duì)于駕駛員，如果僅僅是一個(gè)普通駕駛員給公司員工或者領(lǐng)導(dǎo)開車的，無(wú)法經(jīng)手到公司財(cái)物的話，可能就缺少職務(wù)行為，同樣的也包括保安。但是快遞員性質(zhì)就不一樣了，他有直接經(jīng)手財(cái)物的便利。所以對(duì)于個(gè)人作為犯罪主體的認(rèn)定問(wèn)題，我覺(jué)得一是可以考慮此人在公司的代表性及其職務(wù)的性質(zhì)，二是看其對(duì)經(jīng)手財(cái)物的便利性。如果完全是經(jīng)手不到的，僅僅是公司里的一個(gè)小文書，這個(gè)時(shí)候就像郭律師下面所講到的，職務(wù)便利與勞務(wù)便利或者說(shuō)是職務(wù)便利與輔助性占有的區(qū)分問(wèn)題。

還有郭律師講到的，冒充身份取得職務(wù)的人員能否成為本罪的主體問(wèn)題。這個(gè)我覺(jué)得還是好理解的，可以從他冒用身份之初的目的來(lái)看，如果目的性是很強(qiáng)的，就是為了占有財(cái)物才去冒充身份的話，那么我覺(jué)得是一個(gè)詐騙的行為；如果是憑借冒充某種身份，想要去該公司上班，能夠達(dá)成到這個(gè)公司、企業(yè)或者單位做上某個(gè)職務(wù)的目的，而之后其通過(guò)這個(gè)職務(wù)方面的便利獲取到某些財(cái)物的話，那么他應(yīng)該是構(gòu)成職務(wù)侵占。所以從他冒用的目的性來(lái)分析的話，我覺(jué)得兩個(gè)罪名之間就比較好區(qū)別了。

另外還有關(guān)于離職后冒充原單位職務(wù)人員去犯罪的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題在實(shí)務(wù)之中可能也比較多，剛才講到的是關(guān)于空白合同，還有就是公司員工特別是業(yè)務(wù)員離職之后的催討公司債權(quán)的問(wèn)題。在這種情況之下，我覺(jué)得也是可以分為兩個(gè)方面。如果他在離職的時(shí)候，公司本身就跟他有約定，離職之后這些錢還是由他來(lái)追討的，追討之后再如何如何分配的話，我覺(jué)得這是一種委托關(guān)系，也可以作為職務(wù)侵占的這么一個(gè)身份去考慮；如果他跟公司企業(yè)之間沒(méi)有這樣一個(gè)約定，他就是私自在離職之后以公司的名義去騙取其他財(cái)產(chǎn)性的東西，那么我認(rèn)為還是構(gòu)成詐騙類的犯罪。這就是關(guān)于是否存在委托的關(guān)系，我覺(jué)得這也是區(qū)分侵占與詐騙很重要的一點(diǎn)。

第三，郭律師講到的關(guān)于職務(wù)便利的認(rèn)定的爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題，就是剛才講到的職務(wù)便利與勞務(wù)輔助性占有的區(qū)分。郭律師列舉了一個(gè)收費(fèi)員的案例，關(guān)于評(píng)判他是否具有職務(wù)便利。我覺(jué)得講到“收費(fèi)員”這三個(gè)字，就能夠讓我們理解到此人具有經(jīng)手公司財(cái)物的便利，這是很特殊的一個(gè)工種，所以我覺(jué)得收費(fèi)員提供的不能說(shuō)是普通的勞務(wù)，而是具有職務(wù)的便利。所以，是否擁有經(jīng)手財(cái)產(chǎn)的便利，這是可以用來(lái)區(qū)分這兩者之間區(qū)別的重要特征。

還有郭律師還講到關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)、超越職權(quán)的這些問(wèn)題。他舉的案例是拿回扣，我覺(jué)得像拿回扣這類的案子的話，還是比較清楚的，應(yīng)該是作為非國(guó)家工作人員受賄的性質(zhì)。那么在這一點(diǎn)上，我們要區(qū)別他的一個(gè)主導(dǎo)性和主動(dòng)性問(wèn)題。如果他是因?yàn)橄敕欠ㄕ加泄镜呢?cái)物，所以去策劃一場(chǎng)活動(dòng)，或者在某一種經(jīng)濟(jì)交往里面起到一個(gè)主導(dǎo)性作用，以達(dá)到他非法占有的目的，這種情況我認(rèn)為是可以作為一種職務(wù)侵占的性質(zhì)去考慮。所以說(shuō)這點(diǎn)的區(qū)分還是可以從主導(dǎo)性、目的性和主動(dòng)性這些方面去分析，也比較好理解。

最后，我講一下關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題上，目前實(shí)務(wù)之中的主流觀點(diǎn)好像是認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)也是可以作為盜竊的財(cái)物。其實(shí)我們把它展開去思考，比如說(shuō)我們對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵犯，侵犯方或者說(shuō)是占有方接下來(lái)可能會(huì)把這個(gè)虛擬財(cái)產(chǎn)馬上出手轉(zhuǎn)賣一手、兩手、三手等，那么轉(zhuǎn)賣出去之后，對(duì)于后續(xù)的那些人付出去的可能就是真金白銀。那么對(duì)于這些人，他侵犯的就是現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)，而并非是虛擬的財(cái)產(chǎn)。所以說(shuō)對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)，我的觀點(diǎn)還是傾向于在實(shí)務(wù)之中作為一種財(cái)物去理解，這是我個(gè)人的一個(gè)觀點(diǎn)。

還有包括后面非法占有的目的，以及后行為的性質(zhì)認(rèn)定的問(wèn)題，也就是一些偽造公章、虛開發(fā)票等發(fā)生在侵占之后的一些問(wèn)題，這些郭律師分析得都非常詳細(xì)。

我覺(jué)得今天過(guò)來(lái)參加這個(gè)點(diǎn)評(píng)也是學(xué)習(xí)了，郭律師對(duì)這一塊整理得非常具體，而且都通過(guò)具體的案例去講解，我受益良多。我今天也拋出了一個(gè)話題，就像剛才我第一點(diǎn)所分析的，我們可否通過(guò)申請(qǐng)行政的一些手段去撤銷公司設(shè)立之初的主體資格，以達(dá)到有效辯護(hù)的目的？對(duì)這個(gè)方法，我們以后是否可以更多地去運(yùn)用、嘗試、探索，或者是研究一下有沒(méi)有價(jià)值，也希望后面的點(diǎn)評(píng)嘉賓比如桑處長(zhǎng)，可以從一個(gè)檢察官的角度去分析下，我這個(gè)觀點(diǎn)是否成立，或者是否可以把這個(gè)方法技巧用到我們刑事辯護(hù)里面來(lái)，通過(guò)一些其他手段去達(dá)到我們辯護(hù)的目的。

我就這樣做一個(gè)簡(jiǎn)要的點(diǎn)評(píng)，謝謝大家！

潘克本：犯罪主體構(gòu)成之辯

袁佳中：主觀、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手

主持人王曉敏：謝謝盧華富律師的精心點(diǎn)評(píng)。下面有請(qǐng)沈沛敏律師點(diǎn)評(píng)

點(diǎn)評(píng)嘉賓沈沛敏：謝謝主持人，各位之江論壇的群友，大家晚上好！我是浙江越光律師事務(wù)所的沈沛敏。很高興受東遷主任的邀請(qǐng)，參加這一期的之江論壇。剛才我有幸聆聽了金道律師事務(wù)所的年輕俊才郭越鳴律師的分享和華富主任的點(diǎn)，可以說(shuō)評(píng)受益匪淺。那么下面我就談?wù)勎业膶W(xué)習(xí)感受。郭律師所講的職務(wù)侵占罪主要爭(zhēng)點(diǎn)及裁判規(guī)則我覺(jué)得亮點(diǎn)多多，我覺(jué)得可以用全面、新穎、實(shí)用三個(gè)詞來(lái)概括。

首先，他幾乎囊括了近幾年來(lái)司法實(shí)踐中關(guān)于職務(wù)侵占罪的所有重大爭(zhēng)議點(diǎn)。從主體中的公司企業(yè)其他單位的屬性鑒定及例外排除，到特殊人員的認(rèn)定，從行為過(guò)程中對(duì)利用職務(wù)便利要件的判定到由此產(chǎn)生的對(duì)罪與非罪，此罪與彼罪的認(rèn)定的影響，到最后對(duì)犯罪對(duì)象范圍的研討。可以說(shuō)覆蓋了職務(wù)侵占罪的全部爭(zhēng)議范圍，所以我說(shuō)很全面。

其次，郭律師在講座中探討了信息、數(shù)據(jù)以及虛擬財(cái)產(chǎn)能否成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象問(wèn)題。可以說(shuō)一般職務(wù)侵占罪侵占的財(cái)產(chǎn)往往是傳統(tǒng)意義上的財(cái)物，那么當(dāng)下司法實(shí)踐中，信息數(shù)據(jù)、虛擬財(cái)產(chǎn)成為職務(wù)侵占罪對(duì)象的案件可以說(shuō)少之又少，但是我相信隨著社會(huì)信息化程度的提升，這類案件可能會(huì)越來(lái)越多。因此，郭律師就此問(wèn)題的研究具有前瞻性。所以，我評(píng)價(jià)為新穎。

第三，郭律師的分享當(dāng)中，針對(duì)自己的見(jiàn)解，系統(tǒng)歸類地收集引用了大量典型的案例，那么這些案例對(duì)律師同行和其他法律工作者在今后的辦案當(dāng)中，相信肯定會(huì)有很大的幫助，所以非常實(shí)用。因此，首先請(qǐng)?jiān)试S我對(duì)郭律師的講座點(diǎn)一個(gè)大大的贊字。

那么職務(wù)侵占罪在現(xiàn)今無(wú)罪判決率超低的環(huán)境下，卻不時(shí)能出現(xiàn)一些無(wú)罪判決。它的原因并非是事實(shí)認(rèn)定有問(wèn)題，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪事實(shí)查清相對(duì)不難，但是難的是法律適用。對(duì)幾個(gè)要件點(diǎn)上，往往控辯審三方會(huì)爭(zhēng)議很大。我今天主要講三點(diǎn)。

第一，就是剛才郭律師講的，如何理解“其他單位”這個(gè)范疇。那么按通常的理解，“其他單位”的定義，通說(shuō)是“依法成立，實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算，具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志，能夠以自己的名義承擔(dān)一定的責(zé)任的組織”，這是它的內(nèi)涵。那么它的外延，在《辦理商務(wù)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，也進(jìn)行了列舉。本來(lái)說(shuō)這個(gè)問(wèn)題的解決是有了一些新的途徑，但是后來(lái)最高法院的權(quán)威法官，他在對(duì)兩高的這個(gè)司法解釋地解讀當(dāng)中，他做出了這樣的解讀，認(rèn)為對(duì)“其他單位”的認(rèn)定，沒(méi)有經(jīng)主管部門立案或批準(zhǔn)或備案的，形式上存在瑕疵的，不影響單位的屬性認(rèn)定。那么我認(rèn)為這個(gè)解讀反而使事情復(fù)雜化。那么在碰到非典型的“四不像”的組織形式，就像剛才郭律師所講的復(fù)雜的合伙形態(tài)，像這種情形下的上述規(guī)定的見(jiàn)解，往往會(huì)舉步維艱。

我自己曾經(jīng)經(jīng)辦過(guò)一個(gè)案件，剛才郭律師已經(jīng)講到的，趙建明等人的職務(wù)侵占案，那么在這個(gè)案件中，就涉及到一個(gè)“其他組織”的認(rèn)定事實(shí)。就是紹興柯橋到武漢的貨運(yùn)線路，政府機(jī)關(guān)是批了三本，分別是個(gè)人、個(gè)體工商戶和有限責(zé)任公司。那么后來(lái)這三個(gè)主體決定壟斷經(jīng)營(yíng)，設(shè)立了一個(gè)未經(jīng)審批登記的合伙組織。由個(gè)人方管理，最后這個(gè)管理方將經(jīng)營(yíng)收入的一百四十多萬(wàn)予以隱瞞分掉，導(dǎo)致案件發(fā)生。這個(gè)案子前后歷經(jīng)三年，前后經(jīng)歷了不批捕到批捕，舉報(bào)后審到再批捕。當(dāng)時(shí)一開始就爭(zhēng)議很大，因?yàn)榇蠹覍?duì)這個(gè)合伙企業(yè)的性質(zhì)不能達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，這個(gè)到底是企業(yè)還是其他組織？這個(gè)問(wèn)題有爭(zhēng)議。第二個(gè)，它到底是兩高解釋中的常設(shè)性組織還是非常設(shè)性組織后來(lái)也存在爭(zhēng)議。因?yàn)檫@三個(gè)設(shè)立合伙企業(yè)的主體，因?yàn)闆](méi)有字號(hào)，沒(méi)有賬號(hào)，也沒(méi)有發(fā)票。托運(yùn)合同也只能有原來(lái)三個(gè)主體各自簽訂，各自繳納。所以當(dāng)時(shí)一個(gè)很大的爭(zhēng)議就是以違反反壟斷法和違反正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)法律規(guī)定設(shè)立的合伙體算不算依法設(shè)立。第二個(gè)它不能單獨(dú)訂合同，開發(fā)票，不能以自己名義交稅的合伙體，算不算能以自己的名義承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上如果欠缺了依法登記或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)或者備案的要件。如果要使這類組織承擔(dān)一定的責(zé)任，在事實(shí)上往往是不可能的。所以說(shuō)這是一個(gè)悖論。在司法實(shí)踐中，對(duì)這一類的組織到底是不是刑法條文中的其他單位，往往爭(zhēng)議很大，形成巨大的爭(zhēng)議點(diǎn)。

那么職務(wù)侵占罪中司法實(shí)踐中第二個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，掛靠性的建筑企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理涉及職務(wù)侵占的問(wèn)題，這里會(huì)產(chǎn)生很多法律上的爭(zhēng)議點(diǎn)。比如說(shuō)第一，不是基于單純的聘用關(guān)系，而是基于承包合同產(chǎn)生的職務(wù)任命的人員，他能不能成為職務(wù)侵占罪的主體。第二，在合同約定盈虧自負(fù)的情況下，工程款的所有權(quán)如何界定。是屬于項(xiàng)目經(jīng)理的還是屬于建筑公司的？第三，項(xiàng)目經(jīng)理截流隱匿項(xiàng)目工程款因?yàn)槠涑邪贤拇嬖?，能否認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利，這些問(wèn)題很復(fù)雜，需要區(qū)別對(duì)待。那么今天礙于時(shí)間關(guān)系我就不一一展開了。權(quán)當(dāng)拋磚引玉，如果以后有機(jī)會(huì)，可以和大家細(xì)細(xì)探討。

那么職務(wù)侵占罪的第三個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，在于如何認(rèn)定取得錢財(cái)?shù)氖侄闻c職務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性。在有些案件當(dāng)中，貌似簡(jiǎn)單地認(rèn)為職務(wù)上有關(guān)聯(lián)的，細(xì)究事實(shí)之后就會(huì)覺(jué)得完全不是這回事。我在2003年曾經(jīng)辦理過(guò)吳某某的職務(wù)侵占案就是這樣的情形，當(dāng)時(shí)吳某某是證券營(yíng)業(yè)部的負(fù)責(zé)人，但是私底下又為營(yíng)業(yè)部的客戶私下操作股票賬戶，持有客戶簽發(fā)的空白提存單和相關(guān)的股票賬戶、資金賬戶及密碼。后來(lái)他從客戶賬上提走五十萬(wàn)元，一直用于自己炒股，到離職多時(shí)也沒(méi)有歸還。離職時(shí)也沒(méi)有告知證券營(yíng)業(yè)部，也沒(méi)有辦理離職交接手續(xù)，這個(gè)案子也是經(jīng)過(guò)一年半的審理，從有罪到發(fā)回到無(wú)罪到抗訴歷時(shí)一年半，最后法院是宣告無(wú)罪。最主要的理由就是法院采納了我們的意見(jiàn)，認(rèn)為被告人取得五十萬(wàn)元錢，是基于客戶給予操作賬戶存取款的代理權(quán)，與他的證券營(yíng)業(yè)部負(fù)責(zé)人的職務(wù)沒(méi)有直接必然的關(guān)系。因此取得財(cái)物的手段和職務(wù)的關(guān)聯(lián)性在我們今后辦案當(dāng)中是必須要仔細(xì)區(qū)分的。

那么以上是我的淺顯之見(jiàn)，請(qǐng)各位群友指正，謝謝大家。

潘克本：職務(wù)侵占罪中的邢民交叉法律問(wèn)題

主持人王曉敏：謝謝沈沛敏律師的精彩點(diǎn)評(píng)。下面有請(qǐng)桑濤副處長(zhǎng)

點(diǎn)評(píng)嘉賓桑濤：群里的各位朋友，大家周末好，首先非常感謝郭越鳴律師的精彩講座，也謝謝盧華富律師、沈沛敏律師的精彩點(diǎn)評(píng)。對(duì)于今天的這個(gè)講座，我先談點(diǎn)感受。我感覺(jué)郭越鳴律師今天的研究非常全面，從侵犯的法益、主體，到行為特征和主觀方面，以及財(cái)務(wù)的理解等，可以說(shuō)是全面、深入、獨(dú)到、實(shí)用、精彩。

除了今天我們討論的課題，我還要再一次感謝我們的群主胡東遷主任，提供了這樣一個(gè)平臺(tái)，讓我們非常精細(xì)地來(lái)研究一個(gè)罪名。這里有一個(gè)很重要的原因，就是我們檢察機(jī)關(guān)在很多年以前就有這么一個(gè)愿望，想把刑法當(dāng)中的每一個(gè)類罪都整理一下，然后對(duì)這些罪名經(jīng)常出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行一個(gè)梳理，以便后面參加工作的辦案同志迅速熟悉這些罪名，能夠迅速上手。所以這個(gè)工作我也是正在做，最近剛剛完成了一個(gè)系列（六本書）的個(gè)人專著，其中有五本就分別對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、侵犯人身權(quán)利犯罪、職務(wù)犯罪、危害公共安全和妨害社會(huì)管理秩序罪中常見(jiàn)的事實(shí)證據(jù)和適用法律問(wèn)題，進(jìn)行了一個(gè)梳理，馬上也就要出版了。雖然說(shuō)也是對(duì)類案的一個(gè)整理，但是我感覺(jué)相比今天郭越鳴律師的研究，我的還是粗糙了很多。因?yàn)槲覂H僅是對(duì)類罪的研究，沒(méi)有對(duì)個(gè)罪尤其是單個(gè)罪名提出這么多的問(wèn)題，而且今天又提供了大量的案例，這種方法也給了我很大的啟發(fā)。

郭躍鳴律師也是從我們檢察官群體當(dāng)中走出來(lái)的相當(dāng)優(yōu)秀的人才，我也是很熟悉的，他過(guò)去在拱墅檢察院擔(dān)任公訴科的副科長(zhǎng)、主訴檢察官，也辦理了大量的案件。據(jù)我所了解，他在辦案過(guò)程中也相當(dāng)認(rèn)真細(xì)致，所辦的案件應(yīng)當(dāng)說(shuō)質(zhì)量都是非常高的。1:17:51

說(shuō)到公訴人和辯護(hù)人的關(guān)系，我非常贊同我們?nèi)豪镥X列陽(yáng)律師的觀點(diǎn)，就是說(shuō)我們公訴人和辯護(hù)人不是對(duì)立的關(guān)系，更不是矛和盾的關(guān)系，我感覺(jué)至少在審查起訴階段不是這樣子的。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我感覺(jué)可能很多年輕的公訴人或者律師在這個(gè)方面可能存在著認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，那么我相信，隨著執(zhí)業(yè)時(shí)間的推移，大家都會(huì)明白。

我也經(jīng)常對(duì)律師說(shuō)，你如果能夠說(shuō)服公訴人，那又何必費(fèi)事去說(shuō)服法官呢？其實(shí)我們?cè)趯彶槠鹪V階段能夠解決的問(wèn)題，如果弄到法庭上再去解決，一方面說(shuō)明公訴人錯(cuò)了，可能比較固執(zhí)，另外一方面也說(shuō)明我們律師的說(shuō)服能力還是需要提高。因?yàn)楸M管我們的出發(fā)點(diǎn)可能有點(diǎn)不太一樣，但是我們的落腳點(diǎn)是一樣的，也就是說(shuō)，在準(zhǔn)確適用法律這一方面我認(rèn)為是一樣的。所以在這個(gè)問(wèn)題上，誰(shuí)說(shuō)得有道理，誰(shuí)說(shuō)得更正確，我們就聽誰(shuí)的，至于怎么說(shuō)得有道理，那就看你的能力和水平了。這是我對(duì)公訴人和律師的關(guān)系的一個(gè)看法。

實(shí)際上有時(shí)候在法庭上，我們不一定就是對(duì)手。我曾經(jīng)就辦過(guò)這樣一個(gè)案子，我們認(rèn)定是聚眾斗毆罪，辯護(hù)人也認(rèn)為是聚眾斗毆罪，但是法官認(rèn)為應(yīng)該定故意殺人罪。那么我們就要對(duì)聚眾斗毆和故意殺人都發(fā)表意見(jiàn)，而我和辯護(hù)人的觀點(diǎn)都是一樣的，結(jié)果最后法院還是按故意殺人判了，但是到了省高院，又把它改回了聚眾斗毆罪。所以說(shuō)，我認(rèn)為公訴人和辯護(hù)人在很多時(shí)候往往不是對(duì)立的關(guān)系，只是觀點(diǎn)的交鋒，以及對(duì)事實(shí)、證據(jù)和適用法律怎么理解的問(wèn)題。

同時(shí)，我也注意到郭躍鳴律師在轉(zhuǎn)型之后，非常地勤勉好學(xué)精進(jìn)，我相信他有這樣的研究態(tài)度和研究能力，一定能在新的崗位上迅速成為骨干。我也在很多的場(chǎng)合，以郭躍鳴律師作為例子，鞭策我們年輕的公訴人要有主動(dòng)學(xué)習(xí)、主動(dòng)鉆研的精神，在今天這樣一個(gè)知識(shí)大爆炸的時(shí)代，只有去主動(dòng)學(xué)習(xí)和鉆研才不會(huì)落伍，才不會(huì)和辯護(hù)人的距離越拉越大。

接下來(lái)談?wù)劷裉煳覀冄芯康倪@個(gè)話題，關(guān)于職務(wù)侵占罪。相信大家都感覺(jué)到剛才郭躍鳴律師的講座中已經(jīng)談得相當(dāng)深入，也收集了大量的案例，對(duì)理論問(wèn)題和司法實(shí)踐問(wèn)題都講得很到位，兩位點(diǎn)評(píng)嘉賓也說(shuō)得很到位。我這里就對(duì)職務(wù)侵占罪的幾個(gè)問(wèn)題，再補(bǔ)充談?wù)勛约旱膸讉€(gè)觀點(diǎn)。

第一，我覺(jué)得無(wú)論是公訴人還是辯護(hù)律師，我們都應(yīng)當(dāng)圍繞犯罪構(gòu)成要件去認(rèn)真地審視這類案子。作為公訴人來(lái)說(shuō)，認(rèn)真審查之后就可能很大程度上避免一些無(wú)罪判決的案子；對(duì)于辯護(hù)人來(lái)說(shuō)，如果能夠認(rèn)真思考，就可能為你的當(dāng)事人避免牢獄之災(zāi)。為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)槁殑?wù)侵占罪和很多其他的罪名非常類似，那么有些案件在此罪彼罪的問(wèn)題上，實(shí)際上就是罪與非罪的問(wèn)題。比如說(shuō)盜竊罪和職務(wù)侵占罪，貪污罪和職務(wù)侵占罪，詐騙罪和職務(wù)侵占罪，還有職務(wù)侵占罪和普通侵占罪，由于這些罪名數(shù)額的差異，或者由于公訴案件或者自訴案件的區(qū)別，那么此罪與彼罪的問(wèn)題其實(shí)就是罪與非罪的問(wèn)題。同樣的一起侵吞本單位財(cái)務(wù)的行為，如果是定貪污，到了3萬(wàn)塊錢就可以定罪，但如果是定職務(wù)侵占行為，就不構(gòu)成犯罪。盜竊、詐騙等等也都是一樣。我們檢察機(jī)關(guān)在基層辦案當(dāng)中，也遇到過(guò)很多這種類似的情況，有很多案子，我們最后都是做了決定不起訴處理；還有很多案子，公安移送過(guò)來(lái)是職務(wù)侵占，但我們審查之后認(rèn)為是普通侵占行為，而被害人又不提出告訴，所以我們就同樣做了無(wú)罪處理。

這次《刑法修正案（九）》出來(lái)之后，特別是貪污賄賂司法解釋出臺(tái)之后，職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)與過(guò)去相比是大大提高了，這也就提醒我們司法人員在辦案當(dāng)中要高度關(guān)注。同時(shí)，也為我們律師提供了大量的辯護(hù)增長(zhǎng)點(diǎn)或者說(shuō)辯護(hù)空間，無(wú)論是從辯護(hù)的策略上來(lái)看，還是從維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益上來(lái)看，認(rèn)真仔細(xì)地辨析職務(wù)侵占罪這個(gè)罪名是十分必要并且大有可為的。

第二，談?wù)劼殑?wù)侵占罪所保護(hù)的法益的問(wèn)題，剛才大家也都談到了這個(gè)問(wèn)題。我感覺(jué)，不能片面地理解成職務(wù)侵占罪保護(hù)的就是單位老板的財(cái)產(chǎn)，尤其是對(duì)于一人公司、夫妻店或者是有親屬關(guān)系的人員組成的單位。我發(fā)現(xiàn)對(duì)于這類案件，我們的公訴人員也好，包括一些辯護(hù)律師也好，都有一定的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，就是把本單位的財(cái)物片面地理解成就是老板的錢，把老板的錢占了就構(gòu)成犯罪，如果是老板把這個(gè)錢裝進(jìn)自己的腰包就不構(gòu)成犯罪。為什么要這么說(shuō)呢？這就要說(shuō)到刑法的修改了。1996年刑法修改之前，是沒(méi)有這個(gè)罪名的，這個(gè)罪名其實(shí)是從貪污罪里面剝離出來(lái)的。在那個(gè)時(shí)候，利用職務(wù)上的便利侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者集體所有財(cái)產(chǎn)就構(gòu)成貪污罪。當(dāng)時(shí)之所以這么規(guī)定，是因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候我們的國(guó)有財(cái)產(chǎn)也好，單位財(cái)產(chǎn)也好，資金的組成方式比較單一，只有兩類財(cái)產(chǎn)，就是全民所有制的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有制的財(cái)產(chǎn)，這兩類財(cái)產(chǎn)都是公共財(cái)產(chǎn)，因此就把它作為一個(gè)貪污罪來(lái)認(rèn)定了。

改革開放之后，各類資金組成形式、財(cái)產(chǎn)所有制形式也發(fā)生變化，有私有財(cái)產(chǎn)，有國(guó)有參股的各類資金組成形式。那么在這個(gè)時(shí)候，就有必要對(duì)這些行為進(jìn)行區(qū)分了。所以刑法在修改的時(shí)候就把集體所有的這部分財(cái)產(chǎn)單獨(dú)剝離出來(lái)，把侵犯集體財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占行為，所以這就有了“其他單位”這個(gè)說(shuō)法。比如說(shuō)典型的有最高司法機(jī)關(guān)批復(fù)的村民小組長(zhǎng)或者村支書等，村民小組一般是村民自治組織，它也沒(méi)有經(jīng)過(guò)注冊(cè)等程序，但是這個(gè)時(shí)候，他如果是把村民小組里面的錢占為己有，那就按照職務(wù)侵占罪來(lái)對(duì)待。那么同樣的，對(duì)于一人公司或者資金組成形式就是老板的錢的這樣一種公司來(lái)說(shuō)，其實(shí)這里邊也會(huì)有問(wèn)題，即使沒(méi)有股東，也可能會(huì)有員工，可能會(huì)有其他的錢，那么在這個(gè)時(shí)候，老板占有了這一部分的錢，可能就要按照職務(wù)侵占罪來(lái)處理了。但如果就是老板一個(gè)人，那自然另當(dāng)別論了。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題剛才沛敏律師也說(shuō)了，應(yīng)當(dāng)說(shuō)還是比較復(fù)雜的，所以在區(qū)分這類案件的時(shí)候，還要具體問(wèn)題具體分析，從單位人員組成、資金組成、資金分配等各方面去具體判斷。

第三，在辦理這類案件中如何區(qū)分職務(wù)侵占罪與合同詐騙罪或者詐騙罪的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我感覺(jué)核心內(nèi)容就是要找出誰(shuí)是被害人。比如剛才郭越鳴律師說(shuō)到的萬(wàn)象城員工的這個(gè)案例，為什么他的后一個(gè)行為認(rèn)定為詐騙罪，就是因?yàn)榇藭r(shí)被害人是工商銀行而不是萬(wàn)象城，他的行為實(shí)際上是使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手法侵吞了工商銀行的財(cái)產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。相反的，東方明珠塔員工的那個(gè)案件為什么認(rèn)定是構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也就是因?yàn)橛慰蜎](méi)有受到損失。游客付了錢同樣也去觀光游覽了，他們實(shí)現(xiàn)了自己的要求，沒(méi)有絲毫損失，所以這個(gè)時(shí)候的被害人是東方明珠，而他又是東方明珠的員工，那么這個(gè)時(shí)候我們就認(rèn)定他是職務(wù)侵占罪。

區(qū)分這個(gè)問(wèn)題在有些案件中的意義是非常重大的。比如前段時(shí)間有這樣的案例：銀行員工在攬儲(chǔ)的過(guò)程中，通過(guò)偽造存單來(lái)騙取儲(chǔ)戶上億的資金，然后卷款潛逃。這種情況如果把他按照詐騙罪去處理，一方面跟他的行為和構(gòu)成特征不符合，另一方面更重要的是，對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)是不公平的。因?yàn)槲艺J(rèn)的是銀行，他又是銀行的員工，我是相信銀行才把巨額的資金存到這里，如果突然有一天說(shuō)這個(gè)人是詐騙，我的錢銀行不賠付而應(yīng)該找他去要，被害人一定不會(huì)滿意，可能會(huì)帶來(lái)很大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。而且不論是從保護(hù)被害人權(quán)益的角度，還是從維護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)益的角度來(lái)說(shuō)，都應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪來(lái)處理。所以在研究職務(wù)侵占罪中，區(qū)分誰(shuí)是被害人可能也是一條比較重要的捷徑。

第四，我們還要研究一個(gè)犯罪手段的問(wèn)題，即使用了什么樣的手段侵占。這點(diǎn)大家也都說(shuō)到了，是否具有管理、經(jīng)手、經(jīng)營(yíng)等等的職責(zé)。那么我感覺(jué)，除了賦予他工作職責(zé)之外，還有一個(gè)整體占有與封檢物的問(wèn)題。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)議是比較大的，在我們省內(nèi)寧波也有過(guò)這樣類似的判例：駕駛員開的是一輛集裝箱車，運(yùn)輸公司是用封簽把集裝箱封住了，在運(yùn)輸過(guò)程中，他把集裝箱的封簽弄開，然后從里面把東西偷了出來(lái)，半路賣掉了。這個(gè)案子檢察機(jī)關(guān)是以盜竊罪訴的，然后法院以職務(wù)侵占罪判了，后來(lái)經(jīng)過(guò)抗訴最后還是按照盜竊罪來(lái)處理了。

這里面我的總體觀點(diǎn)是，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人有沒(méi)有排斥他人占有的意思是比較關(guān)鍵的，也就是說(shuō)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人有沒(méi)有使用裝置、枷鎖等方式來(lái)表示“這個(gè)時(shí)候是我來(lái)占有，而不是交托運(yùn)輸?shù)娜藖?lái)占有”。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題目前還是存在爭(zhēng)議的，典型的觀點(diǎn)就是張明楷教授和其他教授的觀點(diǎn)爭(zhēng)議，這個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)在哪里呢？如果我整體占有了，就構(gòu)成職務(wù)侵占罪，如果我把里面東西掏出來(lái)了，就構(gòu)成盜竊罪。而整體占有的行為是不是比從里面掏出來(lái)的行為更惡劣，怎么反而定了一個(gè)輕罪？張明楷教授的解釋是說(shuō)，整體占有之后你總要把它掏出來(lái)吧，那么掏出來(lái)的時(shí)候就變成了盜竊罪。當(dāng)然這是一個(gè)笑話，但同時(shí)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題在理論界可能爭(zhēng)議還是比較大的。但是用封檢物或者是用排斥他人占有意思來(lái)解釋，我感覺(jué)還是能夠自洽的。

最后，需要提醒大家注意的是幾個(gè)司法解釋或者是司法解釋性文件的銜接。比如2001年最高院對(duì)重慶高院的一個(gè)批復(fù)——《最高人民法院關(guān)于在國(guó)有資本控股 參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》和2010年兩高《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，這里面是有差別的。核心的區(qū)別就在于有沒(méi)有受委派，即使是二次委派，根據(jù)2010年的意見(jiàn)也是具有國(guó)家工作人員身份的，這個(gè)時(shí)候就應(yīng)該定貪污罪而不能夠定職務(wù)侵占罪；相反，如果是經(jīng)過(guò)董事會(huì)等選舉產(chǎn)生，就只能成立職務(wù)侵占罪的主體。

所以我們?cè)谶@類案件的辦理當(dāng)中，經(jīng)常會(huì)碰到困惑，包括請(qǐng)示過(guò)來(lái)或者自己在辦案中遇到的?？偠灾?，職務(wù)侵占罪可以說(shuō)是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中很常見(jiàn)的一個(gè)罪名。那么大家在辦案中，還是要把它和相鄰的罪名予以辨析清楚，對(duì)于它本身的構(gòu)成要件也要仔細(xì)進(jìn)行研究，同時(shí)把這個(gè)罪名的來(lái)源以及在司法實(shí)踐過(guò)程中出現(xiàn)的一些新問(wèn)題多做研究和分析，這樣才能夠更加準(zhǔn)確地適用法律，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。

我就點(diǎn)評(píng)到這里，謝謝大家！

袁佳中：司機(jī)是占有輔助人

主持人王曉敏：謝謝桑濤副處長(zhǎng)的精彩點(diǎn)評(píng)，下面有請(qǐng)王曉輝律師點(diǎn)評(píng)

點(diǎn)評(píng)嘉賓王曉輝：主持人好，各位群友大家晚上好！非常高興能夠參加今天之江論壇的交流活動(dòng)。越鳴律師是我們團(tuán)隊(duì)的刑辯專業(yè)律師，剛才聽了他關(guān)于職務(wù)侵占罪在司法適用中一些疑難問(wèn)題的梳理和分享，也是有了一個(gè)系統(tǒng)的學(xué)習(xí)。前面又仔細(xì)聽了華富主任和沈沛敏沈師兄的專業(yè)分析和解讀，華富提出了一些探討性的思考，沈師兄也對(duì)自己的辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了分享，特別還要感謝的是桑處，總是那么的理性、客觀，在論壇交流中給了我們很多學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。

我想前面三位嘉賓點(diǎn)評(píng)地已經(jīng)非常到位了，我這里接下來(lái)想講兩個(gè)大的方面。一個(gè)是就今天交流主題的有關(guān)內(nèi)容，簡(jiǎn)單地提一下自己的一些意見(jiàn)和看法。第二個(gè)就是談一下通過(guò)這樣的一個(gè)學(xué)習(xí)，我們刑辯律師在工作中應(yīng)該怎樣去研究相關(guān)專業(yè)問(wèn)題的思考。

首先我想說(shuō)一下越鳴這次講課的內(nèi)容非常的全面，他進(jìn)行了一些系統(tǒng)的整理，應(yīng)該說(shuō)是非常用心，對(duì)有關(guān)問(wèn)題的介紹也是非常地有信心，這是建立在他對(duì)相關(guān)問(wèn)題在實(shí)踐中的疑難點(diǎn)進(jìn)行全面梳理以及大量案例的基礎(chǔ)之上的。前面幾位點(diǎn)評(píng)嘉賓都講到了，這次講課的內(nèi)容涉及到主體、客觀方面、主觀故意的認(rèn)定等等一系列的問(wèn)題。

關(guān)于這里的主體，我前段時(shí)間也在這個(gè)論壇講到過(guò)單位犯罪在司法適用中的一些疑難點(diǎn)和裁判規(guī)則，我想強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，單位犯罪中的單位和職務(wù)侵占罪中被侵害的單位，這兩個(gè)單位在概念上是不盡一致的。大家可以注意，在最高人民法院研究室關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的函里面講到，單位犯罪的單位指的是作為犯罪主體應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的單位，而職務(wù)侵占罪中的單位是指財(cái)產(chǎn)被侵害需要刑法保護(hù)的單位，它的責(zé)任追究針對(duì)的是單位中的個(gè)人，所以這兩者是不完全一致的。我個(gè)人理解，應(yīng)該說(shuō)職務(wù)侵占罪的被害單位的范圍要廣，界定也沒(méi)有那么嚴(yán)格，這個(gè)我覺(jué)得是大家需要注意的一點(diǎn)。

關(guān)于這個(gè)主體認(rèn)定，剛才華富主任也講到了，不管是駕駛員也好，保安也好，快遞員也好，或者其他的臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員，在定性上究竟是職務(wù)侵占還是盜竊還是詐騙，關(guān)鍵在于他所實(shí)施的這個(gè)行為跟他職務(wù)有沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，如何界定的問(wèn)題。這點(diǎn)我是同意華富主任的基本觀點(diǎn)，當(dāng)然越鳴在介紹的時(shí)候舉了大量的案例，也得出結(jié)論：對(duì)有關(guān)的特殊主體實(shí)施相關(guān)行為以后究竟應(yīng)該如何定性，他也做了一些具體問(wèn)題具體分析，提出了不能一概而論的基本看法。我認(rèn)為這是比較客觀的，分析也是比較到位的。至于職務(wù)、工作之便也好，或者是職務(wù)、勞務(wù)、公務(wù)的區(qū)分，剛才越鳴介紹得也比較全面了，平時(shí)大家在辦理職務(wù)犯罪案件的時(shí)候應(yīng)該關(guān)注得也比較多，我這里也沒(méi)有什么其他不同的意見(jiàn)。

第二個(gè)方面，談一下我對(duì)于今天這樣的一個(gè)講座的一些感受。越鳴剛才的介紹，我們注意到他是引用了大量的案例，這是建立在他通過(guò)大數(shù)據(jù)——司法裁判公開這種方式，掌握了一系列有關(guān)職務(wù)犯罪案件的裁判案例。這些裁判案例，對(duì)刑事司法工作人員包括我們辯護(hù)律師來(lái)講，都是有重要意義的。但同時(shí)我也想說(shuō)，司法案例對(duì)我們個(gè)案的意義也是要個(gè)區(qū)別對(duì)待，不能夠簡(jiǎn)單地等同，需要具體問(wèn)題具體分析。所以剛才越鳴在介紹過(guò)程中，雖然在歸納上屬于同一類型的問(wèn)題，但是在具體的司法實(shí)踐適用中，它往往是有區(qū)別的，定性也是不同的，所以這點(diǎn)我們需要注意。當(dāng)然，找到一個(gè)相關(guān)的，能夠參考適用的案例，往往能夠?qū)ξ覀兊男淌罗q護(hù)起到事半功倍的作用。我覺(jué)得這是案例研究法對(duì)我們刑辯工作的重要意義，以及一些需要注意的問(wèn)題。

還有就是我們刑辯律師在工作之余，應(yīng)該研究些什么。剛才桑處也提到了，作為刑辯律師我們要提高說(shuō)服別人的能力，要注意進(jìn)行系統(tǒng)的學(xué)習(xí)和研究。越鳴關(guān)于職務(wù)侵占罪的學(xué)習(xí)、歸納、整理和分享應(yīng)該是比較全面的，在類似這樣的案件中，如果遇到相關(guān)的疑點(diǎn)、難點(diǎn)，我相信他有充分的自信和理由來(lái)說(shuō)服自己和別人。所以這就給我們一個(gè)思考，我們律師在工作時(shí)間上可能更充裕一點(diǎn)，而刑事司法官的話經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識(shí)可能更豐富更全面，但是可能工作量比較大。在這種情況下， 我覺(jué)得我們律師應(yīng)該把工作之余的時(shí)間用來(lái)進(jìn)行一些專題的系統(tǒng)研究，這既是自我提升，同時(shí)也是有效辯護(hù)的一個(gè)必須的前提。相信大家也有所看到，我們金道刑事團(tuán)隊(duì)在平時(shí)都有相關(guān)的專業(yè)研究領(lǐng)域，比如一些文章、分享，在各個(gè)媒體平臺(tái)經(jīng)常能夠看到。包括越鳴在內(nèi)，也是寫了很多相關(guān)的系列的文章。我們律師特別是刑辯律師在辦理案件的時(shí)候，既是工作，也是一個(gè)學(xué)習(xí)的過(guò)程。

還有我想說(shuō)一點(diǎn)，越鳴之前是在檢察院工作，長(zhǎng)期擔(dān)任公訴崗位的工作，時(shí)間也很久長(zhǎng)達(dá)8年，我跟他一起共事也有一年多的時(shí)間，這里有一個(gè)點(diǎn)，就是律師和公訴人的互動(dòng)溝通問(wèn)題。我印象比較深刻的是，他在檢察院工作期間，我有一個(gè)案件跟他有所交流，我們當(dāng)時(shí)就案子本身事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用以及處理做了比較友好的溝通，大家都建立在對(duì)案件負(fù)責(zé)，對(duì)事實(shí)負(fù)責(zé)，對(duì)法律負(fù)責(zé)的心態(tài)上。最后案子處理的效果也是比較好。在他轉(zhuǎn)崗做律師以后，我們有更多的交流，不管是公訴人也好，辯護(hù)律師也好，我們的目標(biāo)都是一致的，都是本著對(duì)事實(shí)、對(duì)法律、對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)的態(tài)度。我覺(jué)得我們檢律之間的互動(dòng)是良性的、友好的，而且是有效的。

最后我想說(shuō)的是，越鳴是一個(gè)對(duì)法律有信仰，對(duì)工作有激情，有情懷的法律人。我自己也覺(jué)得，刑法和刑訴法，大家可能更多地認(rèn)為是用來(lái)懲治犯罪，但是我更覺(jué)得它是用來(lái)規(guī)范司法行為或者是規(guī)范司法工作人員的行為。所以作為嫌疑人、被告人的辯護(hù)人，往往在刑事訴訟過(guò)程中處于一種弱勢(shì)的地位，我們唯一的武器就是法律。剛才講到刑法和刑訴法實(shí)際上是在規(guī)制司法行為，也就是說(shuō)，你要對(duì)一個(gè)行為人進(jìn)行定罪量刑，必須依照刑法，按照刑事訴訟規(guī)定的程序來(lái)進(jìn)行。所以我們首先對(duì)法律要有信仰，法律是我們辯護(hù)人的武器，我們必須尊重它，這樣的話我們?cè)趫?zhí)業(yè)過(guò)程中才能夠真正地體會(huì)這個(gè)職業(yè)的尊嚴(yán)感和成就感。

以上是我對(duì)越鳴今天講座的一些看法，以及自己的一些體會(huì)，跟大家交流一下，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

潘克本：講座精彩，點(diǎn)評(píng)到位，圓滿成功！

廖玲娟：感謝主講人郭越明律師對(duì)職務(wù)侵占罪爭(zhēng)議問(wèn)題及裁判規(guī)則全面、系統(tǒng)的梳理和深入、獨(dú)到的分析和闡述。感謝盧華富、沈沛敏、桑濤、王曉輝四位點(diǎn)評(píng)嘉賓精辟、精彩的點(diǎn)評(píng)！

主持人王曉敏：謝謝王曉輝律師的精彩點(diǎn)評(píng)。再次感謝郭越鳴律師的分享，以及其他三位點(diǎn)評(píng)嘉賓盧華富律師、沈沛敏律師和桑濤副處長(zhǎng)的點(diǎn)評(píng)。今天的講座內(nèi)容和點(diǎn)評(píng)部分就到此結(jié)束了，下面是大家的自由討論與互動(dòng)時(shí)間。祝大家周末愉快，咱們下次講座再見(jiàn)

胡東遷：感謝主講人郭越明律師對(duì)職務(wù)侵占罪爭(zhēng)議問(wèn)題及裁判規(guī)則全面、系統(tǒng)的梳理和深入、獨(dú)到的分析和闡述。感謝盧華富、沈沛敏、桑濤、王曉輝四位點(diǎn)評(píng)嘉賓精辟、精彩的點(diǎn)評(píng)！感謝各位群友的積極參與。