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陳玉蓮與廣州建智人力資源管理有限公司等勞動合同糾紛再審案

【審理法院廣東省高級人民法院，案號（2014）粵高法審監(jiān)民提字第15號】

一審法院認定：首先，建智公司作為勞務派遣單位，其在百事公司將陳玉蓮退員后應允許其在適當?shù)臅r間內(nèi)重新為陳玉蓮尋找新的用工單位和合適的工作崗位，在此期間，建智公司出于管理的需要要求陳玉蓮以每天報到的方式來代替考勤，是合法行使其勞動用工管理權(quán)的表現(xiàn)，而且建智公司已按照廣州市最低工資標準向陳玉蓮支付了回建智公司處報到但無實際工作的2010年12月6日和12月13日的工資；其次，陳玉蓮在2010年12月6日簽收《工作調(diào)整通知書》時已經(jīng)清楚知道建智公司要求其每天回公司報到并等待工作安排，但仍表示“天天報到不可能”，且在2010年12月7日至10日、14日至16日均未到建智公司處報到。在收到建智公司于2010年12月16日出具的《催告履行勞動合同通知》后，陳玉蓮仍不按建智公司的要求回公司報到，繼續(xù)于2010年12月17日、20日至24日未到建智公司處報到。陳玉蓮無故未到建智公司處報到的行為已構(gòu)成了曠工，且一個月內(nèi)曠工天數(shù)累計達13天，該行為已嚴重地違反了勞動紀律。綜上，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二十五條第（二）項的規(guī)定，建智公司對陳玉蓮作出解除勞動關(guān)系的處理具有充足的事實和法律依據(jù)，故一審法院認定建智公司與陳玉蓮解除勞動關(guān)系屬合法解除，建智公司無需向陳玉蓮支付解除勞動合同的賠償金。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第二十五條之規(guī)定，廣州市蘿崗區(qū)人民法院于2011年8月15日作出（2011）穗蘿法民一初字第137號民事判決：廣州建智人力資源管理有限公司無需向陳玉蓮支付解除勞動合同的賠償金26000元。案件受理費10元，由陳玉蓮負擔。

二審結(jié)果

廣州市中級人民法院于2012年2月28日作出（2011）穗中法民一終字第4905號民事判決：駁回上訴，維持原判。案件受理費10元，由陳玉蓮負擔。

二、檢察院抗訴了

廣東省人民檢察院于2013年11月1日作出粵檢民抗字（2013）265號民事抗訴書認為，二審判決認定建智公司解除勞動合同屬合法解除，理據(jù)不足，屬適用法律錯誤。我國《勞動法》第五十條規(guī)定“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”本案中，一審法院已認定建智公司拖欠陳玉蓮2010年3月至11月的加班工資。而在陳玉蓮待崗期間，建智公司僅通知其每天回單位報到，并未承諾發(fā)放工資，直到陳玉蓮申請仲裁之后，才向其發(fā)放了2010年3月至11月的加班工資及2010年12月6日、13日兩天的工資。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定“用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：……（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；……”我國《勞動合同法》第三十八條規(guī)定“用人單位有下列情形之一，勞動者可以解除勞動合同：……（二）未及時足額支付勞動報酬的；……”據(jù)此，陳玉蓮在建智公司無故拖欠工資且僅要求每天報到未承諾發(fā)放工資的情況下，可以依法解除勞動合同。建智公司違法在先，卻以陳玉蓮違紀為由解除勞動合同，缺乏合法依據(jù)。二審判決認定建智公司解除勞動合同屬合法解除，理據(jù)不足。綜上，二審判決適用法律錯誤。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（六）項和第二百零八條之規(guī)定，提出抗訴，請依法再審。

三、再審結(jié)果，駁回抗訴

本院再審認為，本案為勞動合同糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十三條第一款“人民法院應當在抗訴支持當事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件”的規(guī)定，本案僅在檢察機關(guān)抗訴支持當事人請求的范圍內(nèi)進行審理。根據(jù)檢察機關(guān)的抗訴意見與建智公司、百事公司的答辯意見，本案再審爭議的主要問題是：建智公司是否需要向陳玉蓮支付解除勞動合同的賠償金?！?/span>一審判決認為陳玉蓮無故未到建智公司處報到的行為已構(gòu)成了曠工，且一個月內(nèi)曠工天數(shù)累計達13天，該行為已經(jīng)嚴重地違反了勞動紀律，建智公司據(jù)此對陳玉蓮作出解除勞動關(guān)系的處理具有充足的事實和法律依據(jù)，二審判決對此予以維持，并無不當，本院予以支持。綜上所述，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理適當，本院再審予以維持。檢察機關(guān)對本案的抗訴理由不成立，本院不予支持。

從本案來看，省檢也因為理解錯誤而提起抗訴，可見對于勞務派遣而言，常見錯誤不少。

（一）有些員工認為，我在你單位工作了這么多年，專業(yè)敬業(yè)，無任何的過錯，你是不能將我退回原用人單位的。是這樣嗎？

這樣的理解是錯誤的，用人單位和用工單位的《勞務派遣協(xié)議》到期后，用工單位有不續(xù)簽勞務派遣協(xié)議、并將員工退回的權(quán)利。

（二）如果要退回，那么你用工單位需要給我經(jīng)濟補償金。是這樣嗎？

這樣的理解是錯誤的，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十七條的規(guī)定，勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應當依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償。由上可知，經(jīng)濟補償金是由用人單位—勞務派遣單位支付。

當然，在實踐中，用人單位和用工單位對此如何作約定，那是商業(yè)協(xié)議，由雙方約定。

（三）派遣工被退回且未派遣到新單位期間，用人單位要求員工每天報到，員工認為此舉沒有必要性而拒絕。不構(gòu)成曠工？

個人認為，這種觀點是錯誤的。首先，按《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條第二款的規(guī)定，被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。既然所付款項定性為“報酬”，那么意味著員工需承擔與領(lǐng)取相應報酬所對應的義務，其人身之從屬性未被否認，其理應服從派遣單位的相應安排。其次，《勞動合同》是由派遣單位與員工簽訂，那么即便在用工被退回期間，雙方的勞動合同并無中止之法定事由，仍需繼續(xù)履行，員工需服從單位的安排。

（一）關(guān)于勞動派遣協(xié)議的內(nèi)容，不但要告知員工，且讓員工確認已知道相應協(xié)議的事實；

（二）對于一些特殊的情形下是否可以退回，應作明確的約定；

（三）對于員工被退回期間的權(quán)利義務，雙方應約定清楚，比如用人單位對于退回的無工作期間，是否需服從派遣單位的報到要求，需明確約定。