作者：尹田，北大法學(xué)院教授。來源：《比較法研究》2015年06期。

伴隨中國民法典的編纂進程，人格權(quán)應(yīng)否獨立成編的問題再次引發(fā)學(xué)界熱議。與其他對之持反對意見的學(xué)者不同，從2003年起，筆者主要從對自然人人格權(quán)的性質(zhì)分析著手，提出此種權(quán)利非為與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及身份權(quán)相同性質(zhì)的民事權(quán)利，而是由基本法(憲法)賦予每個個人的基本權(quán)利，民法應(yīng)從人格權(quán)保護而非權(quán)利創(chuàng)設(shè)的角度作出規(guī)定，并據(jù)此進行了各種分析和闡述。十多年來，對于筆者所指出的人格權(quán)具有憲法權(quán)利性質(zhì)的觀點，無人明確反對，但就一些學(xué)者所提出的有關(guān)人格權(quán)“既是憲法權(quán)利，也是民事權(quán)利”的意見，則贊成者較多。很顯然，由于人格權(quán)為人格的派生物，而人格又涉及許多古老且復(fù)雜的法哲學(xué)理論，涉及自然法學(xué)與實證法學(xué)以及其他法學(xué)流派的各種爭論，在現(xiàn)代法學(xué)闡述憲法和民法的相互關(guān)系及其規(guī)范屬性和功能的理論中，也存在諸多理論糾結(jié)。因此，即使該說的都說了，學(xué)界想要在純粹理論的層面對人格權(quán)的本質(zhì)達成基本共識，殊無可能。于此中國民法典立法在即之際，暫且擱置深刻但抽象的理論研究，從法律之實用價值的角度審視人格權(quán)獨立成編的利弊，以供須及時作出決策的立法機關(guān)參考，應(yīng)屬必要。

一、人格權(quán)之獨立成編，限縮了人格權(quán)的民法保護范圍

強化對人格權(quán)的民法保護，是民法現(xiàn)代發(fā)展的重要特征。但綜觀現(xiàn)代各國立法例，除《烏克蘭民法典》之外，絕大多數(shù)國家的民法主要是從保護的角度而非權(quán)利確認(賦權(quán))的角度對人格權(quán)作出規(guī)定。

在不設(shè)總則的《法國民法典》中，從1970年起，立法者在其“人法”部分陸續(xù)增設(shè)了許多保護自然人隱私權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)等人格權(quán)的條文，該法典于1994年7月29日對其第一卷(人)之第二編(民法權(quán)利)進行了大規(guī)模的修訂，以其第二章和第三章對“尊重人之身體”及“對人之特征的遺傳學(xué)研究以及通過遺傳特征對人進行鑒別”等分別作出極為詳盡的規(guī)定，這些規(guī)定，基本上均屬“禁止性規(guī)范”，或者可直接作為認定合同無效的根據(jù)，或者可直接作為該法典有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的第1382條的適用依據(jù);或者可直接作為法官采取訴訟強制措施的根據(jù)。而在設(shè)置總則的各國民法典中，《德國民法典》對其原有的規(guī)定未作修訂，其對人格權(quán)的現(xiàn)代保護，主要表現(xiàn)為由聯(lián)邦法院直接根據(jù)二戰(zhàn)以后頒布的《基本法》第1條和第2條的明文規(guī)定以裁判方式發(fā)展出的“一般人格權(quán)”。值得注意的是，1907年《瑞士民法典》首次在其總則部分(第28條)就人格權(quán)的一般保護作了規(guī)定，該法典后來經(jīng)過修訂，在其第28條以后增設(shè)了7個條文，涉及對人格權(quán)在實體上和程序上的保護，但這些條文，全部屬于保護性的而非賦權(quán)性的規(guī)范。該法典的做法，為《土耳其民法典》(第23條至第26條)、《意大利民法典》(第5-10條)所效仿。

很顯然，即使不考慮人格權(quán)的基本性質(zhì)，僅從法律適用的層面上看，上述立法模式的選擇顯然與人格權(quán)的開放性及其邊界的模糊性密切相關(guān)。

就民事權(quán)利的保護對象而言，財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)所保護的對象分別為物質(zhì)利益與身份利益，此兩種利益的邊界十分清晰。首先，就利益產(chǎn)生和存在的社會生活領(lǐng)域而言，民法有關(guān)財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)的規(guī)定主要適用于私生活領(lǐng)域(民事領(lǐng)域)，故該兩類權(quán)利的“民事權(quán)利”的屬性毋庸置疑。其次，從利益的內(nèi)容而言，盡管財產(chǎn)利益的表現(xiàn)形式在現(xiàn)代社會呈現(xiàn)多樣化特點(如各種無形財產(chǎn)尤其是網(wǎng)絡(luò)“虛擬財產(chǎn)”的出現(xiàn))，但其最終均可還原為可用貨幣予以衡量的經(jīng)濟利益。而身份權(quán)所保護的對象為婚姻家庭及親屬關(guān)系中的身份利益，此種利益具有傳統(tǒng)型、民族性和保守性的特點，其內(nèi)容更不具有開放性。因此，對財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)不僅可以進行類型化處理，而且，以此種權(quán)利類型化為基礎(chǔ)而建立的財產(chǎn)權(quán)體系(無論是以所有權(quán)為中心而一體建立的法國民法的財產(chǎn)權(quán)制度，抑或是以物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分為基礎(chǔ)而建立的德國民法的二元化財產(chǎn)權(quán)體制)和身份權(quán)體系，盡管必然具有某種封閉性，但通過在侵權(quán)責(zé)任制度中設(shè)置開放性保護的一般條款的方法，將未被權(quán)利類型化的財產(chǎn)利益和身份利益納入保護范圍，則前述封閉性的弊端即可得以補救。

但人格權(quán)則不同。人格權(quán)的保護對象為人的自由、安全和人格尊嚴，此種所謂“人格利益”的邊界是模糊的。

第一，人格利益的范圍具有不確定性。自德國民法理論創(chuàng)制“人格權(quán)”概念之后，從未有人試圖指出人格權(quán)保護的“人格利益”的具體邊界。理論上有關(guān)人格利益系由“被認識的人之為人的那些屬性或以及人格權(quán)是”人作為人的自由實現(xiàn)“的權(quán)利等種種論述，無一例外地指出了人格權(quán)是”人之成其為人“的法律保障。而”人之成其為人“的范圍，則當然不僅涉及私的生活領(lǐng)域(即所謂”市民社會“)，更要涉及公的生活領(lǐng)域(即所謂”政治國家“)。因此，人格權(quán)所保護的并不僅限于人們在民事生活領(lǐng)域內(nèi)的人格尊嚴，而是要保護人們在其社會生活中的全部領(lǐng)域范圍內(nèi)的人格尊嚴。而人的”自由、安全和人格尊嚴“是一種最為宏大和深刻的命題，指出其具體范圍或者邊界，殊無可能。

第二，人格利益的范圍具有持續(xù)的擴張性。法律對公平正義的追求，其終極目的實際上是保護人實現(xiàn)其社會存在價值，而社會的發(fā)展和進步，則以人類社會向”自由王國“的接近而得以表現(xiàn)。因此，人們追求自由的渴望和激情是無窮無盡的，人格尊嚴的表現(xiàn)形式也會伴隨社會經(jīng)濟、政治、道德、文化和教育的進步而不斷擴張和發(fā)展(例如，現(xiàn)代社會中個人隱私保護需求的激增，就是”‘生活的緊張和復(fù))。由此，人格利益呈現(xiàn)出一種開放性的特征。

上述分析表明，在以私生活領(lǐng)域為規(guī)范對象的民法典中，如果以與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)等民事權(quán)利相同的構(gòu)造方法設(shè)置人格權(quán)制度，顯然會背離人格利益的本質(zhì)屬性，限縮和封閉人格權(quán)的保護范圍。而從權(quán)利保護的角度對人格權(quán)作出救濟性的規(guī)定(無論采用《法國民法典》設(shè)置禁止性規(guī)范的方法，或者采用德國以直接依據(jù)基本法而創(chuàng)制“一般人格權(quán)”以彌補《德國民法典》對侵權(quán)客體列舉規(guī)定之不足的方法)，以達成“凡是人格尊嚴遭受私權(quán)主體不法侵害的，即可發(fā)生損害賠償及其他侵權(quán)責(zé)任”的效果，則可以使人格權(quán)的民法保護具備開放性的特點和功能。

根據(jù)我國民事立法的實際情況，已經(jīng)頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》肯定會在未來的民法典分則中單獨成編，因此，與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)以及侵權(quán)責(zé)任等編并列規(guī)定的人格權(quán)編只能由一系列賦權(quán)性規(guī)范而非救濟性規(guī)范所構(gòu)成，因此，如果人格權(quán)獨立成編，其實質(zhì)效果無疑是對“人格權(quán)僅僅是一種依據(jù)民法而取得的民事權(quán)利”的結(jié)論的蓋棺論定。須知，依照法典編纂的邏輯體系，在設(shè)置人格權(quán)編的條件下，人格權(quán)編就是人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任規(guī)范適用的依據(jù)和基礎(chǔ)，而人格權(quán)編對人格權(quán)種類及范圍的封閉性構(gòu)造，當然限制了侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍，換言之，即使在人格權(quán)編中設(shè)置人格權(quán)保護的一般條款，侵權(quán)責(zé)任的適用范圍也無法及于民事生活領(lǐng)域之外，也就是說，人們在私生活領(lǐng)域之外所普遍享有的、由憲法和其他公法所直接賦予的人格權(quán)即使遭受私主體的不法侵害，仍然無法獲得民法保護。在此，我國于20世紀90年代末發(fā)生的轟動一時的“中國憲法司法化第一案”(山東齊玉苓案)，便是極好的范例。

在該案中，齊玉苓經(jīng)考試合格被某中等?？茖W(xué)校錄取，但被他人冒名頂替上了學(xué)，由此前程盡毀。盡管該案加害人的行為具備侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件，但由于無法在民法上找到受害人被侵害的權(quán)利的具體種類，最高人民法院在有關(guān)批復(fù)中直接根據(jù)我國《憲法》第46條的規(guī)定，認定加害人以侵犯受害人姓名權(quán)的手段侵犯了受害人的“受教育權(quán)”，基層法院據(jù)此判令加害人承擔侵權(quán)賠償責(zé)任。此案判決引起學(xué)界有關(guān)“憲法應(yīng)否司法化”的激烈爭論。時至今日，最高人民法院就齊玉苓案所作出的司法解釋于2008年12月18日被公告廢止，而鑒于齊玉苓所遭受侵害的人格利益(無論將之稱為“受教育權(quán)”或者其他什么權(quán)利)明顯不在民事領(lǐng)域的范圍之內(nèi)，故學(xué)者提出的人格權(quán)編草案建議稿中，也自然不會出現(xiàn)“受教育權(quán)”之類的人格權(quán)種類。這就意味著，時至今日，其在“公法領(lǐng)域內(nèi)的人格利益”遭受私主體不法侵犯的齊玉苓們既不可能依據(jù)憲法的規(guī)定獲得保護，也不可能依據(jù)民法的“人格權(quán)編”以及“侵權(quán)責(zé)任編”獲得保護。

由此可見，如果將人格權(quán)在民法典中獨立成編，齊玉苓及其他公民因其憲法賦予的各種人格權(quán)利遭受他人侵害所面臨的法律適用問題，依然無法依據(jù)民法規(guī)范得到解決。事實就是，人格權(quán)的獨立成編完全排除了民事領(lǐng)域之外的社會生活領(lǐng)域中人格尊嚴的民法保護：假如有作家在其出版的著作中否認南京大屠殺的歷史事實，主張其人格尊嚴受到侵害的該大屠殺的幸存者或者相關(guān)組織肯定無法通過民事訴訟而追究該作家的侵權(quán)責(zé)任;假如有企業(yè)以合格的應(yīng)聘者為女性為由拒絕錄用，則受害人有關(guān)其人格權(quán)遭受侵害的索賠請求，也斷然不會被民事法庭所支持。這是因為，前述侵權(quán)行為的客體均明顯不在民事生活領(lǐng)域之內(nèi)，獨立成編的人格權(quán)無法提供與之相吻合的人格權(quán)類型，而其人格權(quán)保護的一般條款為人格權(quán)類型化的基礎(chǔ)和來源，其“民事”屬性也排除了將之適用于民事生活領(lǐng)域范圍之外的其他領(lǐng)域的可能性。但在德國，其司法實踐根據(jù)《基本法》所創(chuàng)制的所謂“一般人格權(quán)”之最為重要的價值，便在于將人格權(quán)的民法保護擴張至民事生活領(lǐng)域之外的廣闊空間(在相關(guān)判例中，根據(jù)德國聯(lián)邦法院的判決，“否認屠殺猶太人歷史，便是侵害了猶太人的一般人格權(quán)”，“因性別而拒絕向應(yīng)聘者提供工作崗位，便是侵害了應(yīng)聘者的一般人格權(quán)”，侵權(quán)人必須依照《德國民法典》第823條第1項之規(guī)定向受害人予以損害賠償)。質(zhì)言之，人格權(quán)在民法典中的獨立成編，“完全截斷了在自然人基本權(quán)利的保護領(lǐng)域，民事司法直接向憲法尋找裁判規(guī)范之依據(jù)的進路，完全否定了被我國憲法直接賦予自然人的許多被視為’公法權(quán)利‘的人格權(quán)(如宗教信仰自由權(quán)、勞動權(quán)和勞動者休息權(quán)、受教育權(quán)等)獲得民法保護的可能”。反之，從保護和救濟的角度規(guī)定人格權(quán)，拆除“人格權(quán)編”為人格權(quán)保護范圍所設(shè)置的柵欄，將人格權(quán)保護的一般條款和具體條款移入侵權(quán)責(zé)任制度，使其對人格尊嚴的保護范圍擴及至人們社會生活的全部領(lǐng)域，才有可能達到強化和全面保護人格權(quán)的立法目的。

二、人格權(quán)編的內(nèi)容不具有行為規(guī)范性質(zhì)，不能成為司法裁判的依據(jù)

如果將須經(jīng)主體的積極行為才能取得并實現(xiàn)其利益的權(quán)利稱為“積極權(quán)利”，而將其利益實現(xiàn)僅僅表現(xiàn)為抵御他人之不法侵害的權(quán)利稱為“消極權(quán)利”的話，財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)應(yīng)屬前者，而由民法典上的人格權(quán)編所規(guī)定的人格權(quán)應(yīng)屬后者。

作為一種“積極權(quán)利”的財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)，其權(quán)利的取得和行使，必須借助于人們的積極行為，為此，財產(chǎn)法和身份法具有行為規(guī)范的性質(zhì)，亦即財產(chǎn)法和身份法必須具體標明權(quán)利主體的行為內(nèi)容、范圍和方式，必須對各種財產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)的具體種類和變動依據(jù)等事項作出規(guī)定。由此，民法典中的物權(quán)編、債權(quán)編和身份權(quán)編的規(guī)范多為行為規(guī)范，尤其是在將物權(quán)與身份權(quán)(所謂“絕對權(quán)”)遭受侵害所生之侵權(quán)責(zé)任獨立成編的情況下，物權(quán)編與身份權(quán)編的規(guī)范自然主要是行為規(guī)范。也就是說，物權(quán)編和身份權(quán)編的具體內(nèi)容，主要是確認權(quán)利的具體權(quán)能(權(quán)利的內(nèi)容)、權(quán)利的得喪變更以及權(quán)利行使的方式及其限制，這些規(guī)范，具有“定分止爭”從而引導(dǎo)人們在民事活動中實施各種可為法律所保障的行為的功能，可以成為法院裁判權(quán)屬爭議、強制義務(wù)履行的法律依據(jù)。誠然，物權(quán)編和身份權(quán)編也有可能規(guī)定一些保護性規(guī)范，但這些原則性的少量規(guī)范，僅具指引作用。其權(quán)利救濟的具體規(guī)范，系由侵權(quán)責(zé)任法加以規(guī)定。

然而，由人格權(quán)編所規(guī)定的人格權(quán)為一種“消極權(quán)利”，是人們與生俱有、終生相伴的法定權(quán)利，其取得無需主體的積極行為，也不能發(fā)生任何變更、轉(zhuǎn)讓和放棄，且此種權(quán)利僅存在不受侵害的問題，其本身并不存在需要權(quán)利人以積極行為“行使權(quán)利”的問題。事實上，有民法所規(guī)定的人格權(quán)的實現(xiàn)，是以人格尊嚴之不受侵害而加以表現(xiàn)的。因此，將人格權(quán)救濟方法(即侵權(quán)責(zé)任)排除之后，人格權(quán)編的內(nèi)容，原則上只能是對人格權(quán)的單純確認，而不可能去規(guī)定人格權(quán)之權(quán)利變動和權(quán)利行使的任何內(nèi)容，亦即人格權(quán)編的規(guī)范不具有行為規(guī)范的性質(zhì)。

問題在于，由于由人格權(quán)編所規(guī)定的人格權(quán)純屬“防衛(wèi)型”權(quán)利，被類型化的幾種具體人格權(quán)只有在其被侵害時方可展示其權(quán)利內(nèi)容，故立法者無法以通常的方式對其作出定義性規(guī)定，例如，對于生命權(quán)，只能規(guī)定“人的生命受法律保護”，或者“自然人享有生命權(quán)”，但此種表述并未揭示生命權(quán)自身的內(nèi)容，因此，人格權(quán)編所能完成的工作，只能主要是對人格權(quán)的類型化確定即固定具體人格權(quán)的種類，但其難以指明各種人格權(quán)的具體內(nèi)容。從一些學(xué)者所提出的“人格權(quán)法編專家建議稿”的內(nèi)容來看，其所列舉規(guī)定的各種人格權(quán)大都缺乏實質(zhì)性的定義，對具體人格權(quán)的辨認，基本上只能通過對該種人格權(quán)的救濟性規(guī)范的描述來完成。例如，對于生命權(quán)，系通過“非依人民法院生效的死刑判決，不得剝奪自然人的生命”的禁止性規(guī)定來加以辨認;對于肖像權(quán)，系通過“制作他人的肖像，應(yīng)當征得本人同意，未征得本人同意，本人可以請求停止侵害，但公益性拍攝等合理使用除外”等禁止性規(guī)定來加以辨認;對于名譽權(quán)，系通過“禁止任何人利用網(wǎng)絡(luò)或其他即時通訊工具散布侮辱、誹謗他人的言論，毀損他人名譽”等禁止性規(guī)定來加以辨認，等等。但是，同樣依據(jù)民法典體系的編撰邏輯，在侵權(quán)責(zé)任獨立成編的條件下，作為人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，對人格權(quán)主體的加害行為(即禁止性規(guī)定指向的行為)應(yīng)由侵權(quán)責(zé)任法加以規(guī)定。

由此一來，在剔除禁止性或者救濟性規(guī)范之后，人格權(quán)編中所規(guī)定的多數(shù)具體人格權(quán)，便只能僅僅剩下為數(shù)甚少的幾條乃至一條關(guān)于“某種權(quán)利受法律保護”的“宣示性”規(guī)范了。此種規(guī)范，無法直接作為人格權(quán)侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。

應(yīng)當指出，在既有被類型化的幾種人格權(quán)之中，因人的生命健康涉及人自身的物質(zhì)存在，文明社會對之予以法律保護不言而喻，故無論有無生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的稱謂，其從來就是包括侵權(quán)責(zé)任法在內(nèi)的一切法律部門所保護的主要對象，民法賦予其權(quán)利種類的稱謂，僅具形式上的意義而無實質(zhì)意義，而姓名權(quán)的主要內(nèi)容(姓名的選擇和變更等)，純?yōu)榧彝ビH屬關(guān)系中的事項，故其更具備身份權(quán)屬性，并非一種典型的人格權(quán)，其存在早已有之，本來就應(yīng)當在親屬法中加以規(guī)定。因此，民法就人格權(quán)類型化所作出的貢獻，主要在于創(chuàng)制了“名譽權(quán)”、“肖像權(quán)”和“隱私權(quán)”等三種人格權(quán)類型。其中，名譽權(quán)和肖像權(quán)純屬“防衛(wèi)型”權(quán)利，但肖像權(quán)卻因肖像在現(xiàn)代社會的商品化(肖像許可使用等)而具有了某種“積極權(quán)利”的因素，從而使肖像權(quán)所涉及的某些規(guī)范具有了行為規(guī)范的性質(zhì)。不過，前述肖像權(quán)的特殊性不能成為否認獨立的人格權(quán)編內(nèi)容空泛、對于司法裁判毫無實用價值的理由。

鑒于獨立的人格權(quán)編基本不具有裁判規(guī)范的內(nèi)容，其對于人格權(quán)所作出的類型化處理可以通過在自然人篇章中以對各種具體人格權(quán)列舉規(guī)定的方式加以安排(包括對肖像使用許可規(guī)則的安排)，也可以在侵權(quán)責(zé)任編中以救濟規(guī)范的方式得以安排，故人格權(quán)的獨立成編，并無應(yīng)用價值。

最后應(yīng)當指出，獨立的人格權(quán)編必然要納入法人人格權(quán)的內(nèi)容，姑且不論法人人格權(quán)與自然人人格權(quán)具有本質(zhì)的不同，僅從法律適用的角度而言，對法人名稱權(quán)、名譽權(quán)簡單的宣示性規(guī)定，同樣是毫無應(yīng)用價值的。

三、結(jié)語

綜上所述，人格權(quán)在我國民法典中應(yīng)否獨立成編加以規(guī)定，并不僅僅是就人格權(quán)本質(zhì)所引發(fā)的理論爭議的問題，也不僅僅是單純的立法技術(shù)或者法律邏輯如何科學(xué)運用的問題，而是關(guān)涉到人格權(quán)保護能否滿足中國社會現(xiàn)在和未來發(fā)展需求、能否為司法實務(wù)提供真正有用的裁判規(guī)范的重大問題。獨立的人格權(quán)編如果僅僅是“中看不中用”，鑒于其宣示權(quán)利的積極功能，尚可具保留價值，但如其反而限制了人格權(quán)的保護范圍，則非棄不可。