【悄悄法律人按】曾經(jīng)引發(fā)法律圈巨大爭議的調(diào)包二維碼案件，近期張明楷教授在《三角詐騙的類型》（《法學(xué)評論》2017年第1期）一文中第三部分重點(diǎn)就此案闡述其觀點(diǎn)，分析非常透徹。大師就是大師，看過之后就會豁然開朗。

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受騙人處分本人財(cái)產(chǎn)的三角詐騙

作者：張明楷

來源：節(jié)選自《法學(xué)評論》2017年第1期

本部分所討論的問題是，除了受騙人處分被害人的財(cái)產(chǎn)這種三角詐騙外，是否存在另一種類型的三角詐騙，即行為人實(shí)施欺騙行為，受騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)，使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

【調(diào)包二維碼案基本案情】

被告人把商戶的支付寶二維碼換成自己的二維碼，商戶直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)，顧客付款時(shí)實(shí)際上將貨款支付給了被告人。被告人通過對幾家商戶采取這種手段默默地在家收取了70萬元（以下簡稱二維碼案）。這個(gè)二維碼案的真實(shí)性雖然存在疑問，但引起了許多人的關(guān)注和討論。

對二維碼案的處理，存在四種意見：

第一種意見認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。主要理由是：其一，顧客基于信賴原則支付了貨款，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，無論發(fā)生任何事均與顧客無關(guān)，商戶才是被害人。其二，被告人事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶對此并無認(rèn)知，此舉與在商戶的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)掉到洞下行為人自己的袋子沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，商戶對款項(xiàng)失去也毫無感知。

第二種意見認(rèn)為，被告人的行為是普通的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)該給商戶的款項(xiàng)并最終失去該款項(xiàng)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

第三種意見認(rèn)為，被告人的行為是“雙向詐騙”，構(gòu)成詐騙罪。理由是款項(xiàng)未進(jìn)入商戶賬戶，商戶從未對款項(xiàng)擁有占有權(quán)，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分款項(xiàng)，商戶又基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分了貨物，構(gòu)成“雙向詐騙”。第四種意見認(rèn)為，被告人的行為是三角詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。一方面，雖然顧客被行為人的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒有損失，不是被害人，商戶沒有收到款項(xiàng)才是被害人。另一方面，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)支付給商戶的財(cái)物，處于可以處分商戶財(cái)產(chǎn)的地位，而商戶是被害人，故屬于三角詐騙。[44]雖然各種觀點(diǎn)都有一定道理，但理由可能并不充分。

【評析】

第一種觀點(diǎn)大體上以顧客沒有財(cái)產(chǎn)損失和商戶沒有處分意思為由，認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。在本文看來，這一觀點(diǎn)雖然旨在否認(rèn)詐騙罪的成立，但對盜竊罪的結(jié)論缺乏正面論證。盜竊，是指違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益）轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。[45]要認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，就必須確定被告人轉(zhuǎn)移了什么財(cái)物的占有。其一，就商戶的商品而言，并不是被告人違反商戶的意志直接或者通過商戶將商品轉(zhuǎn)移給顧客占有，而是由商戶基于認(rèn)識錯(cuò)誤將商品轉(zhuǎn)移給顧客占有。所以，被告人的行為不成立對商品的盜竊。其二，就顧客對銀行享有的債權(quán)而言，也不是被告人違反顧客的意志直接或者通過顧客將債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己占有，而是顧客基于認(rèn)識錯(cuò)誤將其對銀行享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給被告人占有。因此，被告人的行為不成立對顧客的銀行債權(quán)的盜竊。其三，就商戶對顧客的貨款請求權(quán)來說，被告人并沒有使之產(chǎn)生任何轉(zhuǎn)移。換言之，即使認(rèn)為商戶喪失了貨款請求權(quán)，但該請求權(quán)既沒有轉(zhuǎn)移給顧客，也沒有轉(zhuǎn)移給被告人，因而被告人對此不可能存在盜竊。

不可否認(rèn)的是，商戶的確是被害人，商戶只是基于認(rèn)識錯(cuò)誤將商品處分給顧客，而沒有基于認(rèn)識錯(cuò)誤將顧客的銀行債權(quán)處分給被告人占有，更沒有基于認(rèn)識錯(cuò)誤將自己對顧客的貨款請求權(quán)處分給被告人或第三者占有。但是，不能因?yàn)樯虘魧︺y行債權(quán)、貨款請求權(quán)沒有處分意思，就直接認(rèn)定被告人的行為成立盜竊罪。誠然，盜竊罪與詐騙罪是對立關(guān)系?！敖桓缎袨榈挠袩o，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財(cái)物時(shí)是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財(cái)物時(shí)，即行為人奪取財(cái)物時(shí)是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時(shí)成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競合關(guān)系的情況?！?/span>[46]概言之，行為人違反被害人的意志轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有的，屬于盜竊行為；受騙人基于有瑕疵的意志而交付（處分）財(cái)物時(shí)，對方的行為成立詐騙罪?？墒?，這絕不意味著只要不成立詐騙罪，就不需要判斷行為是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件。換言之，商戶是被害人，以及商戶沒有處分意思這兩個(gè)要素，并沒有滿足盜竊罪的構(gòu)成要件。一方面，“商戶是被害人”這一結(jié)論雖然是正確的，但還需要進(jìn)一步斟酌，即商戶是因?yàn)榻桓读松唐范蔀楸缓θ耍€是因?yàn)閱适Я素浛钫埱髾?quán)而成為被害人，抑或由于沒有得到應(yīng)當(dāng)?shù)玫降你y行債權(quán)而成為被害人。對此，必須具體分析。但如上所述，在任何一個(gè)行為對象上，被告人的行為都不符合盜竊罪的行為特征。另一方面，商戶對貨款請求權(quán)或者應(yīng)得的銀行債權(quán)沒有處分意思，只是意味著被告人的行為違反商戶的意志，但僅此還不能說明被告人將商戶的上述財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。

認(rèn)為二維碼案的情節(jié)與“在商戶的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)掉到洞下被告人自己的袋子沒有本質(zhì)區(qū)別”的觀點(diǎn)，是存在疑問的。當(dāng)商戶將所收錢款扔入自己的錢柜時(shí)，就可以認(rèn)為商戶占有了該錢款，被告人讓所收錢款掉入自己口袋的，當(dāng)然是違反被害人的意志將商戶占有的錢款轉(zhuǎn)移給自己占有，因而成立盜竊罪。在這種情形下，即使是商戶所收的錢款直接掉入被告人口袋的，也能夠認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)樵谏鐣话阌^念上，商戶向顧客交付了商品，與此同時(shí)收到了作為商品對價(jià)的錢款時(shí)，該錢款就當(dāng)然由商戶占有。但是，在二維碼案中，商戶所收的不是現(xiàn)金之類的款項(xiàng)，而是要將顧客對銀行享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移成自己對銀行享有的債權(quán)?？墒牵还苁窃谏鐣话阌^念上，還是在客觀事實(shí)上，顧客從一開始就沒有將自己的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給商戶占有。既然商戶沒有占有過銀行債權(quán)，被告人就不可能盜竊商戶占有的銀行債權(quán)，因而不可能就此成立盜竊罪。

第二種觀點(diǎn)的結(jié)論雖然是可取的，但其論證過程與理由存在缺陷。不可否認(rèn)的是，一般來說，如果顧客知道真相，就不會掃二維碼，被告人也不能得逞；顧客正是基于錯(cuò)誤認(rèn)識，將原本需要處分給商戶的銀行債權(quán)處分給了被告人，從而使被告人獲得了銀行債權(quán)。在此意義上說，直接認(rèn)為被告人的行為成立兩者間的詐騙，也不是沒有可能性。李勇檢察官對這一結(jié)論提出了如下理由：“（1）完全符合詐騙罪的構(gòu)造。犯罪人調(diào)包向顧客隱瞞了不是店家的二維碼的事實(shí)——導(dǎo)致顧客誤以為是店家的二維碼而進(jìn)行掃碼支付——行為人取得財(cái)產(chǎn)。這完全符合詐騙罪的構(gòu)造。（2）本質(zhì)上看，顧客是自愿支付的，并不是違背財(cái)物占有人的意志。被騙的當(dāng)然是顧客，而非店家，試想：如果顧客知道這個(gè)二維碼被人惡意調(diào)包還會付款嗎？顯然不會。為什么會付款呢？那就是因?yàn)榉缸锶苏{(diào)包二維碼隱瞞了不是店家二維碼的事實(shí)，導(dǎo)致顧客陷入錯(cuò)誤認(rèn)為而掃碼支付。（3）誰是財(cái)產(chǎn)占有人？當(dāng)然是顧客了，錢是顧客的，顧客在掃碼那一刻就是在處分了，一旦掃碼成功，就相當(dāng)于把錢付出去了。那種認(rèn)為店家是財(cái)物占有人的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的！錢在支付之前在顧客手中，支付之后在犯罪人手中，試問整個(gè)過程中，店家何時(shí)控制過、占有過錢呢？！”[47]但在本文看來，第二種觀點(diǎn)也存在缺陷。

首先，就詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失而言，第二種觀點(diǎn)實(shí)際上采取了形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說。然而，形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說并不符合我國的司法現(xiàn)狀，也不符合詐騙罪的本質(zhì)。

財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪與對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。就對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪而言，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)的喪失與取得作為整體進(jìn)行綜合評價(jià)，如果沒有損失，則否認(rèn)犯罪的成立。就對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪而言，只要存在個(gè)別的財(cái)產(chǎn)喪失就認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失，至于被害人在喪失財(cái)產(chǎn)的同時(shí)，是否取得了財(cái)產(chǎn)或是否存在整體的財(cái)產(chǎn)損失，則不是認(rèn)定犯罪所要考慮的問題。一般認(rèn)為，盜竊罪、搶劫罪屬于對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，背信罪是對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。至于詐騙罪是對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪還是對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，則取決于各國刑法的規(guī)定及其解釋。

德國、瑞士等國刑法將詐騙罪規(guī)定為對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，但是，在刑法理論與司法實(shí)踐上，并不是像人們想象的那樣，只是根據(jù)財(cái)物的客觀價(jià)值判斷有無財(cái)產(chǎn)損失，而是會考慮處分財(cái)產(chǎn)的目的是否實(shí)現(xiàn)。[48]例如，進(jìn)口黃油的價(jià)值原本高于國產(chǎn)黃油價(jià)值，被告人卻將進(jìn)口黃油冒充國產(chǎn)黃油并以國產(chǎn)黃油的價(jià)值出賣。但是，被害人想購買的是國產(chǎn)黃油。德國法院認(rèn)定被害人存在財(cái)產(chǎn)損失，被告人的行為成立詐騙罪。[49]另一方面，日本刑法沒有要求詐騙行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失，所以，一般認(rèn)為詐騙罪屬于對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪。日本的通說認(rèn)為，受騙者由于交付財(cái)而喪失個(gè)別財(cái)產(chǎn)時(shí)，就是詐騙罪中的法益侵害。但是，在這點(diǎn)上，仍然存在形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的爭論。

形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，日本刑法沒有將詐騙罪規(guī)定為對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，而且刑法對騙取財(cái)物與騙取財(cái)產(chǎn)性利益采取了相同的規(guī)定方式，因此，詐騙罪（包括騙取財(cái)物與騙取財(cái)產(chǎn)性利益）是對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，財(cái)物的交付（喪失）、財(cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移（喪失）本身就是財(cái)產(chǎn)損失。因?yàn)樵谌绻皇芷垓_就不會交付財(cái)物的情況下，被害人由于受欺騙而交付財(cái)物時(shí)，就導(dǎo)致被害人喪失了使用、收益、處分財(cái)物的利益；在如果不受欺騙就不會轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益的情況下，被害人由于受欺騙而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，就導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)性利益的喪失，即使整體財(cái)產(chǎn)沒有減少，對被害人而言也是財(cái)產(chǎn)損失。所以，只要基于被告人的欺騙行為喪失財(cái)產(chǎn)，就存在財(cái)產(chǎn)損失。即使被告人提供的反對給付與被害人交付的財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)甚至超過了后者的價(jià)值，也不妨害詐騙罪的成立。[50]不難看出，形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，只要被害人交付了財(cái)物、轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)性利益，就是財(cái)產(chǎn)損失，而不要求實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)上的損失。

但是，形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說存在疑問。因?yàn)樵谛袨槿颂峁┝朔磳o付的情況下，如果不進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，只要行為人通過欺騙手段使受騙者交付了財(cái)產(chǎn)就成立詐騙罪，必然導(dǎo)致處罰范圍過于寬泛。例17：某商店并不向未成年人出售商品（如煙酒或成人用品），但未成年人A冒充成年人購買商品，店員X誤以為A是成年人，便將商品交付給A。根據(jù)形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說，如果X沒有受騙，就不會將商品交付給A，所以，A的行為成立詐騙罪；即使A在購買商品時(shí)支付了貨款，也不影響詐騙罪的成立?！斑@讓人感覺到是為了保護(hù)青少年的健康成長和店主的意思決定自由，而轉(zhuǎn)用詐騙罪的規(guī)定”[51]，因而明顯不合適。所以，以形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說為根據(jù)認(rèn)定二維碼案成立兩者間的詐騙，缺乏合理性。

實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，詐騙罪是對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，而且，既然詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，就要求有實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)上的損失。即單純的交付財(cái)產(chǎn)并不等于財(cái)產(chǎn)損失，需要從實(shí)質(zhì)上判斷是否存在法益侵害。[52]亦即，“一方面將詐騙罪解釋為對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，與此同時(shí)，從財(cái)產(chǎn)作為交換手段、達(dá)成目的的手段的機(jī)能來看，只有當(dāng)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的喪失能夠評價(jià)為對被害人的財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，才能肯定詐騙罪的成立。財(cái)產(chǎn)不是像生命、身體這樣的自己目的的存在，而是作為手段的存在。特別是在同意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)本身的場合，財(cái)產(chǎn)是作為該交易中的交換手段、達(dá)成目的手段而成為保護(hù)對象的。所以，即使基于欺騙而交付財(cái)物，但如果因此而達(dá)到了交付者的交易目的，財(cái)產(chǎn)因脫離交付者之手而發(fā)揮了效用，就不應(yīng)將該財(cái)產(chǎn)的喪失評價(jià)為財(cái)產(chǎn)的損害。”[53]反之，如果財(cái)產(chǎn)的交付或者處分沒有達(dá)到交易目的，則存在財(cái)產(chǎn)損害。

本文贊成實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說。詐騙罪的特點(diǎn)是制造并利用受騙者的認(rèn)識錯(cuò)誤侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)，如果能夠肯定受騙者因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為產(chǎn)生了法益關(guān)系錯(cuò)誤，進(jìn)而處分了財(cái)產(chǎn)，就表明造成了財(cái)產(chǎn)損失。在財(cái)產(chǎn)法益中，法益處分行為的社會意義的錯(cuò)誤，就是法益關(guān)系的錯(cuò)誤。因?yàn)榕c生命、身體法益本身值得保護(hù)不同，財(cái)產(chǎn)法益在市場經(jīng)濟(jì)下是作為經(jīng)濟(jì)的利用、收益、交換的手段而予以保護(hù)的。而且，通過財(cái)產(chǎn)的給付所欲取得的不僅是經(jīng)濟(jì)利益，也包含社會目的的實(shí)現(xiàn)，所以，法益處分的社會意義具有重要性。如果受騙者就“財(cái)產(chǎn)交換”、“目的實(shí)現(xiàn)”具有認(rèn)識錯(cuò)誤，則應(yīng)當(dāng)肯定存在法益關(guān)系錯(cuò)誤。即受騙者所認(rèn)識到的“財(cái)產(chǎn)交換”是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)、處分財(cái)產(chǎn)所欲實(shí)現(xiàn)的“目的”是否已經(jīng)達(dá)成，是判斷受騙者是否存在法益關(guān)系錯(cuò)誤的基本標(biāo)準(zhǔn)，也是判斷有無財(cái)產(chǎn)損失的基本標(biāo)準(zhǔn)。[54]在二維碼案中，被告人雖然使顧客產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤，顧客也基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分了自己的銀行債權(quán)，但是，顧客實(shí)現(xiàn)了自己的交易目的（獲得了想要購買的商品），因而不存在刑法意義上的財(cái)產(chǎn)損害。概言之，顧客既不存在整體的財(cái)產(chǎn)損失，也不存在實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失。

其次，直接認(rèn)定被告人騙取顧客的銀行債權(quán)，認(rèn)定顧客為被害人，沒有評價(jià)被告人對商戶造成的財(cái)產(chǎn)損失，存在沒有充分評價(jià)的缺陷。這是因?yàn)?，不管從哪個(gè)角度來說，商戶都是被害人。如果從商品被轉(zhuǎn)移的角度來說，商戶是被害人；如果從沒有獲得商品的對價(jià)（貨款請求權(quán)未能實(shí)現(xiàn)）來說，商戶是被害人；如果從應(yīng)當(dāng)?shù)玫姐y行債權(quán)而沒有得到來說，商戶也是被害人。只要案件結(jié)論沒有將商戶評價(jià)為被害人，就表明評價(jià)并不全面，因而存在缺陷。

持第二種觀點(diǎn)的李勇檢察官意識到了一點(diǎn)，便做了如下說明：“刑法中的被害人與現(xiàn)實(shí)生活中的誰受損失不是一個(gè)概念。主張定盜竊罪的人老是想這樣一個(gè)問題，那就是‘這個(gè)案件，最終誰受損失？’現(xiàn)實(shí)中，顧客肯定不可能重新付款給店家，而只能是店家自認(rèn)倒霉。但是，刑法中的被害人和被騙人，與現(xiàn)實(shí)中受損失的人不是一個(gè)層面問題。以現(xiàn)實(shí)中誰承擔(dān)損失后果來反推刑法中的被害人、被騙人有時(shí)是錯(cuò)誤的?！?/span>[55]還有持相同觀點(diǎn)的人士指出：“應(yīng)當(dāng)將刑事關(guān)系中的被害人與民事關(guān)系中的被害人在本案中區(qū)分開來。認(rèn)定刑事關(guān)系中詐騙的被害人，關(guān)鍵是看誰占有的財(cái)產(chǎn)被處分了。在本案當(dāng)中顧客是涉案款項(xiàng)的占有人，其失去了涉案款項(xiàng)的占有，因而其是被害人。而為什么會有人會將商戶作為本案中的被害人呢？這是他們混同了刑事關(guān)系中的被害人與民事中的被害人的表現(xiàn)。在本案當(dāng)中，商戶是最終的財(cái)物損失者，這是由民事關(guān)系決定的，而并非由詐騙行為直接決定的……刑事關(guān)系的被害人與民事關(guān)系的被害人的界定，所考慮的出發(fā)點(diǎn)是不同的。在普通型詐騙罪中，被詐騙的人是財(cái)產(chǎn)的占有人（刑事關(guān)系的被害人），所以是最終的財(cái)產(chǎn)損失人（民事關(guān)系的被害人），二者是同一的。但是在本案當(dāng)中，二者是分離的，應(yīng)當(dāng)作出區(qū)別對待。所以想要把本案中刑事關(guān)系的被害人等同于民事關(guān)系的被害人，進(jìn)而一籃子解決本案中的刑事定性問題與民事?lián)p失承擔(dān)問題，這無疑是行不通的?！?/span>[56]但是，這樣的說明存在疑問。

在刑事案件中誰是被害人，取決于被害人遭受的損失后果應(yīng)否歸屬于被告人的行為。在二維碼案中，商戶不僅是最終的被害人，也是直接被害人，因?yàn)樯虘舻呢?cái)產(chǎn)損失結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于被告人的行為。換言之，在二維碼案中，需要追問的是，商戶的財(cái)產(chǎn)損失與被告人的行為是否具有因果關(guān)系？是否應(yīng)當(dāng)將商戶的財(cái)產(chǎn)損失客觀歸屬于被告人的行為？不管在因果關(guān)系問題上采取什么立場，都會對上述問題持肯定回答。既然持肯定回答，就意味著被告人對商戶的財(cái)產(chǎn)損失必須承擔(dān)刑事責(zé)任，亦即，商戶是二維碼案的刑事被害人（參見本文第一部分論述）。從刑事訴訟的角度來說，顧客只是證人，商戶才是作為被害人的當(dāng)事人，才可以委托訴訟代理人；倘若追繳了贓款，也應(yīng)直接返還給商戶即被害人；而不是先返還給顧客，再由顧客返還給商戶（除非金融規(guī)則導(dǎo)致銀行債權(quán)必須經(jīng)過顧客的賬戶才能返還）。所以，從刑事訴訟程序的角度來說，也必須肯定商戶是被害人。

解釋者不能因?yàn)樽约旱慕Y(jié)論不能評價(jià)商戶的損失，就將商戶認(rèn)定為民事關(guān)系中的被害人。倘若否認(rèn)商戶是刑事案件的被害人，就有可能得出被告人的行為不成立犯罪的結(jié)論。一方面，顧客沒有實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損失，因而不是詐騙罪的被害人；另一方面，商戶又只是民事關(guān)系中的被害人，而不是詐騙罪的被害人。于是，被告人的犯罪行為沒有造成任何財(cái)產(chǎn)損失。這恐怕不合適。退一步說，即使采取形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，也必須將商戶的財(cái)產(chǎn)損失歸屬于被告人的犯罪行為，而不能以民事關(guān)系為由否認(rèn)這一點(diǎn)。

第三種觀點(diǎn)所稱的“雙向詐騙”，是指被告人的欺騙行為使商戶基于認(rèn)識錯(cuò)誤將商品處分給第三者（顧客），同時(shí)使顧客基于認(rèn)識錯(cuò)誤將銀行債權(quán)處分給自己。顯然，由于只有一個(gè)行為，所以，只能認(rèn)定為想象競合。

這一觀點(diǎn)具有一定的合理性，尤其是可以彌補(bǔ)第二種觀點(diǎn)的缺陷。本文之所以不能接受這種觀點(diǎn)，是因?yàn)楸疚牟扇?shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說。如上所述，既然顧客的交易目的完全實(shí)現(xiàn)，就不存在實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損失。因此，難以承認(rèn)“雙向詐騙”。此外，在取得型財(cái)產(chǎn)罪中，被告人將他人的財(cái)物轉(zhuǎn)移給第三者占有或者使受騙人將財(cái)物處分給第三者占有時(shí)，其中的“第三者”是否需要一定的限制，也是需要進(jìn)一步討論的問題。倘若認(rèn)為第三者占有“僅限于可以等同視為行為人自己占有的場合”[57]，則難以認(rèn)為二維碼案被告人的行為構(gòu)成對商戶的商品的詐騙。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，顧客被冒用的二維碼所欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)支付給商戶的財(cái)物；顧客是處于可以處分商戶財(cái)產(chǎn)地位的人，被害人是商戶，所以，被告人的行為屬于三角詐騙。

這一觀點(diǎn)所稱的三角詐騙，顯然是指前述受騙人處分被害人財(cái)產(chǎn)的傳統(tǒng)類型的三角詐騙?？梢哉J(rèn)為，這一種觀點(diǎn)不存在前述三種觀點(diǎn)的缺陷，也能夠全面評價(jià)案件事實(shí)。問題是，顧客是否具有處分商戶財(cái)產(chǎn)的權(quán)限？誠然，處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限既可能來自法律的規(guī)定，也可能來自約定、授權(quán)等等；而且，顧客取得商品后，作為債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付對價(jià)，這是顧客的義務(wù)。但是，能否由顧客的義務(wù)推導(dǎo)出顧客有權(quán)處分商戶的財(cái)產(chǎn)這一結(jié)論，還有疑問。

倘若認(rèn)為顧客處分了商戶的財(cái)產(chǎn)，就必須進(jìn)一步追問，顧客處分了商戶占有或者享有的什么財(cái)產(chǎn)？首先，就商戶的商品而言，并不是由顧客處分，而是商戶自己處分的。其次，就商戶的貨款請求權(quán)而言，顧客并沒有將其處分給任何人。最后，就商戶應(yīng)當(dāng)?shù)玫降你y行債權(quán)而言，顧客是沒有處分權(quán)的。這是因?yàn)?，既然只是?yīng)當(dāng)?shù)玫降你y行債權(quán)，就表明商戶還沒有占有或者享有；既然如此，顧客就不可能處分商戶事實(shí)上還沒有占有或者享有的銀行債權(quán)。其實(shí)，顧客只是處分了自己的銀行債權(quán)。所以，本文雖然同意第四種觀點(diǎn)的結(jié)論，但難以贊成其理由。

在討論二維碼案時(shí)，以下幾點(diǎn)是需要明確的；其一，二維碼案的被害人是商戶，從不同角度來說，商戶存在不同的損失，但不能重復(fù)評價(jià)。一方面，可以說商戶將商品轉(zhuǎn)移給顧客是一種損失，此時(shí)的行為對象是商品本身。另一方面，也可以說商戶將商品轉(zhuǎn)移給顧客后，應(yīng)當(dāng)?shù)玫降呢浛顩]有得到，從經(jīng)營過程來看，具體表現(xiàn)為顧客的銀行債權(quán)原本應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給商戶，但事實(shí)上卻轉(zhuǎn)移給了被告人。這也是一種損失，此時(shí)的行為對象是銀行債權(quán)。這兩個(gè)損失只能評價(jià)一個(gè)，不能兩個(gè)同時(shí)評價(jià)。其二，二維碼案的商戶除了處分商品外，沒有處分銀行債權(quán)；顧客處分了自己的銀行債權(quán)，但沒有處分商品。其三，成立詐騙罪要求受騙人具有處分行為與處分意思；如果沒有處分行為或者雖有處分行為但無處分意思，也不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。[58]其四，在考慮二維碼案的行為對象是商品還是銀行債權(quán)時(shí)，必須考慮素材的同一性。例如，倘若認(rèn)為被告人對商戶實(shí)施欺騙行為，使商戶基于認(rèn)識錯(cuò)誤將商品處分給第三者即顧客，是沒有疑問的。但是，這一結(jié)論沒有評價(jià)被告人得到銀行債權(quán)這一事實(shí)。

本文認(rèn)為，二維碼案被告人的行為成立三角詐騙。但是，這里的三角詐騙并不是傳統(tǒng)類型的三角詐騙，而是另一種類型的三角詐騙，即被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤并基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而使被害人遭受損失。為了說明這種新類型的三角詐騙的可能性，有必要將其與傳統(tǒng)類型的三角詐騙進(jìn)行比較。

傳統(tǒng)類型的三角詐騙的構(gòu)造為：被告人實(shí)施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤——受騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分（或交付）被害人的財(cái)產(chǎn)——被告人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。如前所述，這種行為之所以能夠成立詐騙罪，是因?yàn)槭茯_人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，從而使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。換言之，如果受騙人沒有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，就不可能與兩者間的詐騙具有相同性質(zhì)。

新類型的三角詐騙的構(gòu)造為：被告人實(shí)施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤——受騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分（或交付）自己的財(cái)產(chǎn)——被告人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。顯然，在這種情況下，只要能夠說明和肯定受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，同樣使得受騙人的處分與被害人自己的處分具有相同性質(zhì)。

概言之，本文提出的新類型的三角詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙都是被告人實(shí)施欺騙行為，受騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，都是使受騙人之外的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失；唯一的不同是，新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)，傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn)。在本文看來，這一區(qū)別并不重要，因?yàn)榧葲]有改變受騙人，受騙人依然具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，也沒有改變被害人，更沒有改變被告人。既然如此，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種類型的三角詐騙。

問題是，具備什么條件，才能認(rèn)定受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)而認(rèn)定為三角詐騙？答案大體是，受騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，并且以履行義務(wù)為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式（轉(zhuǎn)移）處分自己的財(cái)產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識錯(cuò)誤卻不存在民法上的過錯(cuò)，但被害人沒有獲得財(cái)產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利。在二維碼案中，顧客因?yàn)橘徺I商品，具有向商戶支付貨款的義務(wù)；顧客根據(jù)商戶的指示掃二維碼用以支付商品對價(jià)時(shí)，雖然有認(rèn)識錯(cuò)誤但并不存在民法上的過錯(cuò)，商戶卻遭受了財(cái)產(chǎn)損失。由于交易已經(jīng)完成并且有效，所以，即使商戶可能以不當(dāng)?shù)美麨橛烧埱箢櫩头颠€商品，但不可能要求顧客再次支付商品對價(jià)。[59]在這種情況下，顧客處分自己銀行債權(quán)的行為，就直接造成了商戶的財(cái)產(chǎn)損失。

就二維碼案而言，上述分析與結(jié)論，既滿足了詐騙罪中的受騙人具有處分權(quán)限的要求，也滿足了將商戶作為被害人的要求；既全面評價(jià)了案件事實(shí)，也沒有對案件事實(shí)進(jìn)行重復(fù)評價(jià)。值得進(jìn)一步說明的是素材的同一性。一般認(rèn)為，詐騙罪中的素材的同一性，是指被告人得到的財(cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)具有同一性，或者說，被害人的損失與被告人的取得必須是一種表里關(guān)系或者對應(yīng)關(guān)系。[60]本文的上述分析似乎不符合這一要求。其實(shí)不然。在兩者間的詐騙中，被害人處分的是自己的財(cái)產(chǎn)；在傳統(tǒng)類型的三角詐騙中，受騙人處分的也是被害人的財(cái)產(chǎn)。所以，刑法理論將素材的同一性表述為被告人的損失與被告人的取得必須是一種表里關(guān)系或者對應(yīng)關(guān)系。其實(shí)，即使在兩者間的詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙中，也可以甚至應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，素材的同一性是指受騙人處分的財(cái)產(chǎn)與被告人取得的財(cái)產(chǎn)具有同一性。換言之，“受騙人處分的財(cái)產(chǎn)與被告人取得的財(cái)產(chǎn)具有同一性”這一要素，不僅更加明確，更加符合兩間者的詐騙與傳統(tǒng)類型的三角詐騙的事實(shí)真相。在二維碼案中，受騙人處分的是自己對銀行享有的債權(quán)，被告人得到的也是對銀行享有的債權(quán)。這種同一性，還不只是表里關(guān)系或者對應(yīng)關(guān)系，而是具有完全的同一性，因而更加符合素材同一性的要求。

不可否認(rèn)，本文是為了處理二維碼案件提出了所謂新類型的三角詐騙。但是，這種新類型的三角詐騙，并不是只能適用于二維碼案件，而是可以適用于其他類似案件。

例18：丙家具公司廚具部門的從業(yè)人員甲，偽裝成家具公司的會計(jì)，向購買家具的乙收取了家具款后據(jù)為己有。德國法院認(rèn)為甲的行為構(gòu)成詐騙罪，并且認(rèn)為是三角詐騙，即顧客乙是受騙人和處分行為人，家具公司是被害人。[61]這或許是根據(jù)陣營說得出的結(jié)論。但如前所述，陣營說存在缺陷。倘若采取權(quán)限說，則難以認(rèn)為顧客乙具有處分丙家具公司財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者地位。按照本文的觀點(diǎn)，乙雖然是受騙人和處分行為人，但其處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，而沒有處分家具公司的財(cái)產(chǎn)；甲得到的財(cái)產(chǎn)與乙處分的財(cái)產(chǎn)具有同一性；根據(jù)權(quán)利外觀的法理，家具公司不可能要求乙重新支付家具款，因而遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，甲的行為依然是三角詐騙。

例19：A公司一直向B公司供貨，雙方認(rèn)可和實(shí)際采取的通常做法是，由A公司司機(jī)丁將貨物運(yùn)送至B公司后，B公司的負(fù)責(zé)人乙將貨款（現(xiàn)金）交給丁，丁再將貨款交給A公司負(fù)責(zé)人丙。丁因截留貨款被丙開除，隨后甲被丙聘為公司司機(jī)，丙讓甲將貨物運(yùn)送至B公司，但叮囑甲不要代收貨款。丁原本也不讓乙將貨款交給甲，但忘了給乙打電話。甲將貨物運(yùn)送至B公司后便向乙謊稱，丁讓其代收貨款。乙按照以往雙方認(rèn)可的交易習(xí)慣，將8萬元貨款交給了甲，甲據(jù)為己有并潛逃。在本案中，甲對乙實(shí)施了欺騙行為，乙處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，而且是按以往的交易習(xí)慣處分自己的財(cái)產(chǎn)，處分財(cái)產(chǎn)的目的旨在清償自己的債務(wù)；甲得到的財(cái)產(chǎn)與乙處分的財(cái)產(chǎn)具有同一性。但是，被害人A公司（或者丙）沒有收到貨款，遭受了財(cái)產(chǎn)損失，而且沒有權(quán)利要求乙再次支付貨款。概言之，乙因?yàn)槭茯_而處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，使A公司（或丙）遭受了財(cái)產(chǎn)損失，所以，甲的行為成立三角詐騙。

本文提出新類型的三角詐騙只是一種嘗試。有無這種必要以及妥當(dāng)與否，還需要進(jìn)一步研究?；蛟S本文走了一條彎路，亦即，對二維碼案完全可能直接歸入傳統(tǒng)類型的三角詐騙（承認(rèn)顧客有權(quán)處分商戶的財(cái)產(chǎn)）。無論如何，筆者都期待刑法學(xué)界同仁的審視與批評。

（因篇幅所限，這里省略的從學(xué)術(shù)的角度來說非常非常重要的注釋，研究此文者可參閱原刊物）