一、關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易的基本含義

什么是關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易。《公司法》對關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了明確定義，但沒有對關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易做出解釋。《公司法》規(guī)定：關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。

對于IPO企業(yè)而言，應(yīng)主要從企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、股票上市規(guī)則以及企業(yè)上市后相關(guān)規(guī)范運(yùn)作指引及信息披露要求的相關(guān)規(guī)定來理解關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易。

在企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則當(dāng)中就明確指出，一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或者兩方以上同受一方控制，共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。

股票上市規(guī)則當(dāng)中，則將關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人兩個(gè)部分。

1、關(guān)聯(lián)法人主要包括直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；由前項(xiàng)所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動(dòng)人。

2、關(guān)聯(lián)自然人主要包括直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；上市公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；直接或間接控制上市公司法人的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；主要自然人股東、上市公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。

3、另外，某一主體雖不屬于上述關(guān)聯(lián)自然人或關(guān)聯(lián)法人的范疇，但根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定，與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的，該等主體亦為關(guān)聯(lián)方。例如《上交所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》規(guī)定：持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織就是上市公司的關(guān)聯(lián)方。

4、除以上三類關(guān)聯(lián)方外，過去十二個(gè)月，或者因與上市公司或者其關(guān)聯(lián)人簽署協(xié)議或者作出安排，在協(xié)議或者安排生效后或在未來十二個(gè)月內(nèi)，符合關(guān)聯(lián)方認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主體，也屬于關(guān)聯(lián)方。

在判斷兩家受同一國資主管部門控制的國有企業(yè)之間，是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)方關(guān)系時(shí)，不單純考慮持股關(guān)系，而是從雙方的人員重疊的角度進(jìn)行考慮。一般而言，如果兩個(gè)公司其中一個(gè)公司的董事長、總經(jīng)理，或者半數(shù)以上的董事，在另一個(gè)公司擔(dān)任董事、監(jiān)事、高管的，才認(rèn)為這兩個(gè)公司構(gòu)成關(guān)聯(lián)方關(guān)系。

簡單而言，關(guān)聯(lián)交易就是兩個(gè)關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的交易。根據(jù)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)，且不論是否收取對價(jià)。

關(guān)聯(lián)交易的具體形式有很多，包括購買或者出售資產(chǎn)；對外投資（含委托理財(cái)、委托貸款等）；提供財(cái)務(wù)資助；提供擔(dān)保；租入或者租出資產(chǎn)；委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務(wù)；贈(zèng)與或者受贈(zèng)資產(chǎn)；債權(quán)、債務(wù)重組；簽訂許可使用協(xié)議；轉(zhuǎn)讓或者受讓研究與開發(fā)項(xiàng)目；購買原材料、燃料、動(dòng)力；銷售產(chǎn)品、商品；提供或者接受勞務(wù)；委托或者受托銷售；與關(guān)聯(lián)人財(cái)務(wù)公司存貸款；與關(guān)聯(lián)人共同投資；其他通過約定可能引致資源或者義務(wù)轉(zhuǎn)移的事項(xiàng)等。

二、關(guān)聯(lián)交易——IPO審核要求

上位法《公司法》規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。如果違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)《公司法》的上述原則規(guī)定，《首發(fā)管理辦法》要求關(guān)聯(lián)交易價(jià)格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形。審核部門在具體審核過程中，對于企業(yè)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)提出了以下幾方面的具體要求：1、程序合法。2、定價(jià)公允。3、關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。4、關(guān)聯(lián)交易不能影響公司獨(dú)立性和持續(xù)盈利能力。5、募投項(xiàng)目實(shí)施不會(huì)導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易的增加。

第一，程序合法主要是指公司應(yīng)該按照法律、公司章程，以及公司的內(nèi)部控制制度，審議相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)。具體主要包括以下幾個(gè)方面：

1.審核權(quán)限。公司應(yīng)根據(jù)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的性質(zhì)、金額，將相應(yīng)的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)提交公司的總經(jīng)理、董事會(huì)或者股東大會(huì)進(jìn)行審議。如在審議關(guān)聯(lián)擔(dān)保事項(xiàng)候，公司總經(jīng)理無權(quán)進(jìn)行審議，所有的關(guān)聯(lián)擔(dān)保事項(xiàng)都應(yīng)該提交公司董事會(huì)或者股東大會(huì)進(jìn)行審議。

2.履行適當(dāng)?shù)幕乇艹绦颉?/strong>公司的董事會(huì)、股東大會(huì)在審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)董事、關(guān)聯(lián)股東，應(yīng)當(dāng)申請回避。如果在開董事會(huì)的過程當(dāng)中，因關(guān)聯(lián)董事回避導(dǎo)致非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)低于法定最低人數(shù)（低于3人）時(shí)，董事會(huì)直接將關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)提交股東大會(huì)進(jìn)行審議。

股東大會(huì)在審議的時(shí)候，如因企業(yè)股權(quán)高度集中或其他原因，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)股東回避以后，沒有股東能夠參與股東大會(huì)投票表決，此時(shí)所有股東按照正常表決程序進(jìn)行表決，同時(shí)將無法回避事項(xiàng)在股東大會(huì)的決議當(dāng)中進(jìn)行說明。

3.履行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管程序。上市公司建立獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)的制度，在審議某些重大的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，需要由獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)對關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行事前認(rèn)可，并發(fā)表相應(yīng)意見。

4.簽署書面協(xié)議。企業(yè)發(fā)生關(guān)聯(lián)交易（特別是日常關(guān)聯(lián)交易），應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，協(xié)議至少應(yīng)當(dāng)包括交易價(jià)格、定價(jià)原則和依據(jù)、交易總量或者其確定方法、付款方式等主要條款。

第二，定價(jià)要公允。定價(jià)的公允主要是指的關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格需要有合理的定價(jià)方式，不因關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致利益轉(zhuǎn)移。關(guān)聯(lián)交易的主要定價(jià)依據(jù)如下：國家定價(jià)、可比市場價(jià)格（如大宗商品價(jià)格、資產(chǎn)的評估價(jià)格）、推定價(jià)格（如產(chǎn)品的生產(chǎn)成本加上合理的利潤）。

第三，關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易的披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。這也是對企業(yè)IPO信息披露的整體要求。如某擬上市公司，在2014年的11月份被證監(jiān)會(huì)抽中進(jìn)行財(cái)務(wù)核查，在財(cái)務(wù)核查以后，這家企業(yè)繼續(xù)申請上會(huì)。因此可以認(rèn)為這家公司在財(cái)務(wù)基本上沒有問題，但這家企業(yè)最終仍未通過發(fā)審會(huì)。從目前證監(jiān)會(huì)披露的資料來看，被否原因之一在于其關(guān)聯(lián)方披露存在問題。

第四，關(guān)聯(lián)交易不影響公司的獨(dú)立性和持續(xù)的經(jīng)營能力。如果因關(guān)聯(lián)交易比重過高，導(dǎo)致公司對關(guān)聯(lián)方存在重大依賴，或者業(yè)務(wù)重組過程中，未能對關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組減少不必要的關(guān)聯(lián)交易的，容易因被認(rèn)為公司獨(dú)立性或持續(xù)營利能力存在缺陷而無法順利過會(huì)。

第五，募投項(xiàng)目實(shí)施不會(huì)導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易的增加。雖然監(jiān)管部門制定了一系列制度規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，但關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)監(jiān)管難度較大，企業(yè)容易利用關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益轉(zhuǎn)移。募投項(xiàng)目作為企業(yè)近期的重大投資項(xiàng)目以及未來重要的利潤來源，如募投項(xiàng)目的實(shí)施導(dǎo)致企業(yè)關(guān)聯(lián)交易增加，可能對上市公司的獨(dú)立性造成影響，并影響上市公司股東特別是中小股東的權(quán)益。

三、同業(yè)競爭

IPO過程中的同業(yè)競爭指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級(jí)管理人員所經(jīng)營的業(yè)務(wù)同該公司的業(yè)務(wù)構(gòu)成直接或間接地競爭關(guān)系。《公司法》要求公司的董事、高級(jí)管理人員，在未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意的情況下，不得利用職務(wù)便利，為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或?yàn)樗私?jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

修改前的《首發(fā)管理辦法》也要求，發(fā)行人與控股股東實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間，不得有同業(yè)競爭的情形。

同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。因此，在目前的IPO審核過程當(dāng)中，對于同業(yè)競爭原則上是禁止的。新三板審核要求稍微松一點(diǎn)，要求企業(yè)不得有同業(yè)競爭；如存在同業(yè)競爭的，則需要提出能在合理的期限內(nèi)解決同業(yè)競爭的方案。

從這個(gè)案例當(dāng)中我們可以看出，雖然《征求意見稿》取消了獨(dú)立性作為上市條件之一，但是取消的主要原因是因?yàn)樵陂L期的審核實(shí)踐過程當(dāng)中，絕大多數(shù)的企業(yè)都能達(dá)到獨(dú)立性的要求，都能避免重大的關(guān)聯(lián)交易，避免通過關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益輸送的情形。但是就單個(gè)具體的IPO項(xiàng)目而言，如果說因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致企業(yè)喪失獨(dú)立性，或者說因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易存在利益操縱的情形，這樣的企業(yè)仍然是存在被否的可能。

《征求意見稿》雖然刪除了獨(dú)立性內(nèi)容，但保薦機(jī)構(gòu)需要在招股書中表露擬上市公司達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對于公司獨(dú)立性的要求，實(shí)質(zhì)上擬上市公司仍需符合獨(dú)立性要求。

四、解決方式

為使企業(yè)符合獨(dú)立性要求，就需要解決企業(yè)存在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題。解決的方式主要有以下幾個(gè)：

1.剝離。如關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)不屬于擬上市公司主營業(yè)務(wù)，或者營利能力較差，可以考慮將這部分的業(yè)務(wù)真實(shí)轉(zhuǎn)移給第三方。

2.轉(zhuǎn)讓。如關(guān)聯(lián)企業(yè)跟擬上市公司之間，在產(chǎn)供銷的環(huán)節(jié)中存在比較緊密的聯(lián)系，可以考慮收購關(guān)聯(lián)企業(yè)股權(quán)或者相關(guān)業(yè)務(wù)，作為上市主體范圍內(nèi)的一部分。由于購買事項(xiàng)本身屬于關(guān)聯(lián)交易，在購買的過程當(dāng)中，需要注意關(guān)聯(lián)交易相應(yīng)的程序性要求，及定價(jià)的公允性。

3.合并。合并主要是針對擬上市公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財(cái)務(wù)上面存在混同的情形。合并的形式可以是購買關(guān)聯(lián)企業(yè)股權(quán)或者直接將關(guān)聯(lián)企業(yè)吸收合并等。

4.注銷。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)停止經(jīng)營或沒有實(shí)際的經(jīng)營，或者相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)剝離以后已經(jīng)沒有存續(xù)必要的，可以考慮將關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行注銷。在注銷的過程當(dāng)中，需要注意注銷清算的過程的合規(guī)性，避免在注銷過程中對擬上市公司實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高管發(fā)生處罰或影響其任職資格。

經(jīng)過上述處理后，企業(yè)仍存在關(guān)聯(lián)交易的，則需要從合理性、必要性、公允性的角度對該等關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行分析論述，應(yīng)重點(diǎn)說明關(guān)聯(lián)交易價(jià)格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形。

經(jīng)過上述處理后，企業(yè)無法解決同業(yè)競爭問題的，該同業(yè)競爭情形可能成為企業(yè)上市的障礙。避免同業(yè)競爭是《公司法》關(guān)于公司董事、高管的一個(gè)法定義務(wù)，因同業(yè)競爭而產(chǎn)生的利潤應(yīng)當(dāng)交給上市公司；因同業(yè)競爭給上市公司造成損失的，需要對上市公司進(jìn)行賠償。如果未能解除同業(yè)競爭情形，公司小股東可以同業(yè)競爭為由，對于公司的董事、高管提起訴訟，并可能對公司的經(jīng)營管理帶來不利影響。

雖然《首發(fā)管理辦法》刪除了關(guān)于發(fā)行人獨(dú)立性的要求，但是從企業(yè)利益保護(hù)的角度出發(fā)，關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭關(guān)系到企業(yè)及其股東的切身利益，如果大股東利用關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭對企業(yè)的利益造成不利影響，很將對廣大的中小投資者的利益造成損害。因此，在接下來的審核過程當(dāng)中，關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭仍然會(huì)是審核的重點(diǎn)問題之一，企業(yè)仍需詳細(xì)地論述公司的關(guān)聯(lián)交易公允，不存在利益操作的情形，公司不存在同業(yè)競爭情形。

本文整理自2015年12月18日，上海市廣發(fā)律師事務(wù)所沈超峰先生，在進(jìn)門財(cái)經(jīng)app中的分享。具體情況請參照最新法規(guī)。

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