關(guān)于違約金過高的認定和調(diào)整問題，無論是在訴訟還是在非訴案件中都是非常重要的法律問題。在訴訟案件中，經(jīng)常會發(fā)生被訴支付違約金一方向法院提出違約金過高，并請求法院予以調(diào)整的情形；在非訴訟案件的審核合同和起草合同中，也會面臨違約金條款的修改和起草問題，并且客戶也會經(jīng)常會咨詢律師到底怎樣約定違約金才既能最大化地保護其權(quán)益又能得到法律支持。筆者根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，并結(jié)合司法案例，就違約金過高的認定和調(diào)整問題，提出以下意見和看法，以期能夠?qū)ο嚓P(guān)方有所助益。

《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！钡?款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（簡稱《合同法解釋（二）》）第29條第2款進一步明確了《合同法》第114條所稱的“過分高于造成的損失”，該條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的過分高于造成的損失?！备鶕?jù)該條規(guī)定，約定違約金的基本標準是不高于造成損失的30%，否則將會被認定為違約金過高，從而可能無法得到法律的支持和保護。問題是，上述法律規(guī)定中，違約金不高于造成損失的30%的上限如何理解？如果當(dāng)事人約定的違約金突破了上述上限違約金應(yīng)該如何調(diào)整？

據(jù)筆者查詢和研究相關(guān)案例，在當(dāng)前司法實踐中，如果一方當(dāng)事人認為約定違約金過高并請求法院減少的，法院一般按照以下步驟進行判斷是否支持其請求：第一，以守約方的實際損失作為違約金調(diào)整的基礎(chǔ)和依據(jù); 第二，兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度、守約方預(yù)期利益損失等因素，并衡量公平原則與誠實信用原則，綜合考量和認定違約金是否過高以及是否需要調(diào)整。筆者將上述兩條逐條解析如下：

《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”中 “損失”并沒有明確規(guī)定是指“實際損失”，還是包括“可得利益損失”、“預(yù)期利益損失”等其他損失。根據(jù)我國法律規(guī)定違約金以“補償性為主，懲罰性為輔”的原則，違約金以違約方填平守約方的實際損失為主。因此，確定違約金是否過高以及作出相應(yīng)調(diào)整的依據(jù)也是以實際損失為參照物，法律如此規(guī)定的目的是為了防止對違約金的主張金額過分脫離實際損失，造成當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不對等，強調(diào)的是公平原則，用以平衡意思自治原則、誠實守信原則所可能帶來的權(quán)益失衡。

通常情況下，在簽署合同時，各方當(dāng)事人對違約金的約定是基于一方違約給其他方造成實際損失的預(yù)估，是補償性質(zhì)的違約金。但是一旦合同發(fā)生爭議，往往存在當(dāng)事人雖約定了違約金卻不能證明實際損失的情形。問題是，在這種情況下，實際損失將如何確定，約定的違約金是否與實際損失直接相關(guān)，或者說，約定的違約金條款是否可以直接適用以及什么條件下可以適用？

在司法實踐中，法院在審理相關(guān)案件時，一般對舉證責(zé)任作如下分配：首先，由請求減少違約金的違約方舉證，以證明約定的違約金過分高于守約方實際損失的30%；其次，如果法院審查前述證據(jù)后，能夠初步確認違約金過分高于守約方損失的，則由守約方舉證證明約定的違約金公平合理，否則法院可能將支持減少違約金的請求。

根據(jù)上述司法案例，法院對于違約金是否過高的認定標準把握比較嚴格。違約方有提供證據(jù)證明實際損失數(shù)額以及違約金過高的義務(wù)，違約方對此舉證完畢后，守約方也有提供證據(jù)證明其違約金合理的義務(wù)。如果雙方均沒有證據(jù)證明實際損失的具體情況，法院會綜合考慮其他相關(guān)因素來推定實際損失的情況，再對違約金是否過高、是否需要調(diào)整以及調(diào)整數(shù)額進行審慎的自由裁量。

根據(jù)上述司法案例，對于約定違約金的適用條件，應(yīng)經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，且約定違約金數(shù)額能夠推定出經(jīng)雙方當(dāng)事人預(yù)估的預(yù)期收益或?qū)嶋H損失，且未超出雙方當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的范圍，在此前提下，法院一般會根據(jù)意思自治原則、公平原則及誠實信用原則，并綜合其他因素如合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度等因素，支持約定的違約金數(shù)額，而不會判定違約金過高，且不會進行調(diào)整。

根據(jù)以上對相關(guān)法律規(guī)定及案例的分析，筆者總結(jié)出以下司法實踐中法官對違約金過高認定及調(diào)整的把握尺度，以期能夠?qū)ο嚓P(guān)案件的處理有所提示。

（一）一般而言，對于借款形成的債權(quán)、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓涉及的價款等純粹金錢債權(quán)債務(wù)，雙方當(dāng)事人均未提交相應(yīng)證據(jù)證明實際損失的，守約方實際損失為違約方逾期給付價款所造成的資金占用損失或利息損失。當(dāng)事人約定了違約金，且約定違約金數(shù)額或比例不超過法律許可范圍按年利率24%計算的利息，法院一般不予調(diào)整；超過年利率24%的，視為約定違約金過高，法院一般以年利率24%為限相應(yīng)調(diào)整違約金數(shù)額。

（二）對于非由借款等非純粹金錢債權(quán)債務(wù)的商事合作或投資合同，如果經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，在合同中約定了違約金數(shù)額或計算方式，約定違約金數(shù)額能夠推定出該等數(shù)額與預(yù)期收益或?qū)嶋H損失相應(yīng)，且未超出雙方當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的范圍，法院一般會根據(jù)意思自治原則及誠實信用原則，并綜合其他因素如合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度、當(dāng)事人締約地位的強弱、是否適用格式合同或條款、當(dāng)事人是否已在訴請中對違約金進行減讓、違約金計算的基數(shù)以及法官根據(jù)具體案件認為應(yīng)當(dāng)考量的其他因素支持約定違約金數(shù)額，而不認定為違約金過高，且不進行調(diào)整。

（三）當(dāng)事人約定以合同總價款作為計付違約金基數(shù)，在違約方已經(jīng)給付部分款項時，應(yīng)以違約方未付的剩余款項為基礎(chǔ)考量違約金約定是否過高。

（四）違約金既可以約定，也可以不約定。即使合同中沒有約定違約金，如果一方違約并造成另一方損失的，違約方也要對其造成的損失進行賠償，此為法定賠償責(zé)任。如果合同中約定了違約金，違約方既要承擔(dān)法定賠償責(zé)任，又要承擔(dān)違約賠償責(zé)任。但是基于公平原則，法律針對“法定賠償”和“違約賠償”發(fā)生疊加時，對“過高違約金”進行了限制，即違約金不超過損失的30%。因此，理論上說，在合同中存在違約金條款的情況下，守約方最高能獲得的損失賠償是損失的100%（法定賠償責(zé)任） 30%（違約賠償責(zé)任限額）。因此在簽署合同時，如果擔(dān)心對方會違約，建議參照上述最高損失賠償數(shù)額限制，在合理范圍內(nèi)，將違約金規(guī)定略微高一些。如果不是特別明顯過高，法院一般不會對違約金隨意進行調(diào)整，這樣既可以挽回法定賠償責(zé)任中的損失賠償，還可以的得到法律許可范圍內(nèi)的違約賠償，有利于保護守約方的合法權(quán)益。