提要：《行政訴訟法》第73條新設(shè)了給付判決這一判決類型，厘清給付判決的適用范圍是對給付判決進(jìn)一步研究和適用的必要前提。關(guān)于立法者新增給付判決條款的動因，主要有專門解決“行政給付”案件與等同于比較法上“一般給付判決”兩種不同的觀點(diǎn)，這兩種觀點(diǎn)在論證過程中均存在缺陷，但共同指出了給付判決是作為履行判決補(bǔ)丁存在的。通過對《行政訴訟法》實施一年半來法院適用給付判決的173份裁判文書的分析，可知法院在最寬泛意義上適用給付判決，使得履行判決與給付判決適用出現(xiàn)混同趨勢?；诮o付判決與履行判決概念之間的關(guān)聯(lián)性以及給付判決所處行政訴訟判決體系中的定位，得出給付判決適用于原告要求行政機(jī)關(guān)履行法定給付義務(wù)、基于行政協(xié)議的給付義務(wù)之外的其他給付義務(wù)的情形。

目 次 

一、問題的提出：被忽視的關(guān)鍵修改

二、新設(shè)給付判決條款動因之探究

  （一）針對“行政給付”的給付判決

  （二）等同于“一般給付判決”的給付判決

  （三）小結(jié)：作為履行判決補(bǔ)丁的給付判決

三、給付判決適用的現(xiàn)實樣態(tài)

  （一）寬泛意義上理解和適用給付判決

  （二）不嚴(yán)格區(qū)分給付義務(wù)和法定職責(zé)

四、給付判決適用范圍之初步厘定——基于與履行判決的關(guān)聯(lián)與界限

  （一）作為上位概念的“給付義務(wù)”

  （二）作為兜底條款的給付判決

五、結(jié)語

 …

一、問題的提出：被忽視的關(guān)鍵修改

2015年修改實施的《行政訴訟法》在判決部分增加了一個條文，該法第73條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負(fù)有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)?！痹撆袥Q類型被稱為“給付判決”?！缎姓V訟法》正式實施以前，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱“《若干解釋》”），《若干解釋》第23條規(guī)定：“原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務(wù)的理由成立，被告依法負(fù)有給付義務(wù)而拒絕或者拖延履行義務(wù)且無正當(dāng)理由的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十三條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)履行相應(yīng)的給付義務(wù)?！痹摋l對《行政訴訟法》第73條的適用作了進(jìn)一步細(xì)化。至此，在我國行政訴訟判決體系中增加了以此“一主一從”兩個條文構(gòu)成的給付判決類型。

在2015年《行政訴訟法》修改以前，有學(xué)者指出，在我國行政訴訟的判決體系中素來以撤銷判決、履行判決為經(jīng)典判決，給付判決是邊緣化的、被遮蓋的，甚至是‘不存在’的?！?據(jù)此推知，《行政訴訟法》使得“被遮蓋”、“不存在”的給付判決得以“粉末登場”，必將引起理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。然而，《行政訴訟法》實施至今已近兩年，筆者在中國知網(wǎng)上能夠檢索到的已發(fā)表的以給付判決為研究對象的學(xué)術(shù)論文僅有四篇。這樣的“冷清”與《行政訴訟法》實施以來學(xué)界在“明顯不當(dāng)”、“規(guī)范性文件附帶審查”、“行政協(xié)議”等問題上繁花似錦的學(xué)術(shù)討論差距巨大，與《行政訴訟法》實施以前學(xué)界對于“訴訟類型化”、“增加給付訴訟”的大聲疾呼也形成鮮明對比。探究這種落差的成因，筆者以為正是由于目前“一主一從”兩個條文所建構(gòu)的給付判決過于單薄，僅從條文本身而言，其適用范圍尚不明確，究竟僅能適用于“履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇”等社會保障行政給付，還是可以進(jìn)一步擴(kuò)張至所有財產(chǎn)給付，乃至行為給付無從得知。適用范圍的不確定使得給付判決在行政訴訟判決體系的定位難以明確，自然對其進(jìn)一步研究舉步維艱?；?，本文試圖將視線重新聚焦到“給付判決”規(guī)范本身，探究立法者在判決部分寫入“給付判決”的深層次考量，考察“給付判決”的現(xiàn)實運(yùn)作情況，從而初步描繪《行政訴訟法》判決體系中“給付判決”的適用范圍。

二、新設(shè)給付判決條款動因之探究

早在2013年12月23日，第十二屆全國人民代表大會常委會第六次會議所審議的《行政訴訟法修正案》（草案一審稿）中，給付判決即作為一項重要修改寫入其中，其后草案雖經(jīng)多次修改送審，但給付判決條款卻未作任何刪改，由此可見，在立法者看來，該條款具有很強(qiáng)的必要性。梳理《行政訴訟法》出臺前后各方的相關(guān)解讀，關(guān)于新設(shè)給付判決條款的動因一般有以下兩種觀點(diǎn)。

（一）針對“行政給付”的給付判決

一本權(quán)威的行政訴訟法釋義指出，“在有的訴訟理論上，給付訴訟是一個廣義的概念，包括了履行法定職責(zé)和依法給付錢財物，甚至還包括要求被告不作出一定行為。本條規(guī)定的給付判決，要比給付訴訟窄很多，是專門針對行政給付行為設(shè)置的相應(yīng)判決?！?可見，在這種觀點(diǎn)看來，給付判決毋寧說是對法治先發(fā)國家“給付訴訟”制度的移植，不如說是對我國行政給付制度不斷發(fā)展的回應(yīng)?！靶姓o付”作為規(guī)范概念的生成一般認(rèn)為可以追溯到《憲法》第45條所規(guī)定的物質(zhì)幫助權(quán)，據(jù)此其定義一般被表述為：“行政給付，是指行政主體在公民年老、疾病或者喪失勞動能力等情況下，以及在公民下崗、失業(yè)、低經(jīng)濟(jì)收入或者遭受天災(zāi)、人禍等特殊情況下，根據(jù)申請人的申請，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或者與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的行政行為?！?根據(jù)給付對象的不同，在我國行政給付又可分成三個子類：（1）針對生活難以達(dá)到基本生活水準(zhǔn)公民，為保障其生存權(quán)的社會救助；（2）針對廣大勞動者，為預(yù)防和分擔(dān)其各項社會風(fēng)險的社會保險；（3）針對特定弱勢群體，為保障其基本權(quán)利的社會福利。

給付判決適用于行政給付爭訟的一個前提是，行政給付屬于行政訴訟的受案范圍?？梢钥吹剑缎姓V訟法》第12條第1款新增一項將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”納入到受案范圍之中。 因此，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，給付判決是立法者專門針對進(jìn)入到訴訟中的行政給付行為所設(shè)定的。若行政給付本不屬于行政訴訟受案范圍，此次新納入到受案范圍之中，基于行政給付的授益性不同于傳統(tǒng)行政行為的負(fù)擔(dān)性，為行政給付設(shè)定一種全新的判決方式，自無可厚非。然而，需要注意的是，1989年的《行政訴訟法》中已將部分行政給付行為納入到受案范圍，當(dāng)時的《行政訴訟法》第11條第1款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理行政相對人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”而提起的訴訟，同時在實踐中通過兜底條款又不斷吸納各種行政給付行為，事實上，在《行政訴訟法》修改實施以前，能夠進(jìn)入到行政訴訟中的行政給付行為范圍與現(xiàn)在基本是一致的。當(dāng)時，對于此類案件，若法院支持原告的訴請，一般會適用修改前《行政訴訟法》第54條第（三）項所規(guī)定的履行判決。 在此次修法過程中，履行判決得以保留并單列一條，在此情況下，對于同樣的行政給付爭訟棄原本的“履行判決”不用，而使用新設(shè)的“給付判決”，論者并未言明其背后的原因。

（二）等同于“一般給付判決”的給付判決

《若干解釋》第23條對給付判決的適用作出細(xì)化規(guī)定，該條對于給付判決的適用范圍雖然依舊只羅列了《行政訴訟法》第12條第1款第（十）項所列出的“支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇”三類，但后面卻加了一個“等”字，這個“等”字看似輕描淡寫，只是補(bǔ)足未列舉到的行政給付類型；實則意味深長，正是這一個“等”字使得最高人民法院在后續(xù)出版的多本解讀當(dāng)中直接將“給付判決”稱為“一般給付判決”。

一般給付判決源于大陸法系國家“一般給付訴訟”的概念。一般給付訴訟與課以義務(wù)訴訟在大陸法系國家同屬于給付訴訟下的子類型。行政訴訟法上給付訴訟（Leistungsklage）的概念來源于民事訴訟法，系指原告請求法院判決被告為一定給付之訴訟。 根據(jù)原告所請求的給付內(nèi)容不同，給付訴訟又可分為兩類：原告所請求的給付內(nèi)容為行政處分之作成的，稱之為課以義務(wù)訴訟（Verpflichtungsklage）；原告所請求的給付內(nèi)容為非行政處分之其他特定作為、容忍或不作為行為，稱之為一般給付訴訟（allgemeine Leistungsklage）。 我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”第8條即典型的一般給付訴訟立法例，該條規(guī)定：“人民與中央或地方機(jī)關(guān)間，因公法上原因發(fā)生財產(chǎn)上給付或請求作成行政處分以外之其他非財產(chǎn)上之給付，或因公法上契約發(fā)生之給付，得提起給付訴訟。”據(jù)此，大陸法系國家給付訴訟的構(gòu)成可表述如下圖所示：

由此可知，行政機(jī)關(guān)作成相對人所請求之行政處分，就相對人而言，也是一種“給付”，僅其給付之內(nèi)容為行政處分之作成，具有“特殊性”，因此將其作為給付訴訟的“亞類”，稱其為“課以義務(wù)訴訟”。除此之外的給付訴訟因不具有這樣的“特殊性”，而稱之為“一般給付訴訟”，因此有學(xué)者認(rèn)為一般給付訴訟是一種“兜底性訴訟”。

因此，該觀點(diǎn)將“給付判決”作為我國行政訴訟法體系中的“一般給付判決”的前提是，在我國行政訴訟法中存在一個“課以義務(wù)判決”。持這種觀點(diǎn)的論者一般將我國《行政訴訟法》第72條規(guī)定的履行判決視為課以義務(wù)判決，從而完成“一般給付判決”的導(dǎo)出。 這一論證過程存在明顯的缺陷，第72條所規(guī)定的“履行法定職責(zé)”與課以義務(wù)判決的作出具體行政行為不能當(dāng)然的劃上等號：從文義上看，“履行法定職責(zé)”比作出具體行政行為要大得多，至少還包括作出法定的事實行為、支付法定的財物等等；從既有案件看，法院以履行判決要求被告作出公開政府信息、支付撫恤金等非具體行政行為的也不在少數(shù)。

（三）小結(jié)：作為履行判決補(bǔ)丁的給付判決

以上兩種觀點(diǎn)雖存在明顯分歧，且各自在論證時亦存在較大缺陷，但其共同點(diǎn)為均指出了之所以在《行政訴訟法》中新增給付判決，在于彌補(bǔ)履行判決原本不能達(dá)到的適用范圍。《行政訴訟法》第72條規(guī)定了履行判決，該條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責(zé)的，判決被告在一定期限內(nèi)履行?！逼錀l文結(jié)構(gòu)與給付判決極為相似，適用前提均為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行而不履行，判決結(jié)果均為要求行政機(jī)關(guān)履行，無非其履行的內(nèi)容不同，前者為法定職責(zé)，后者為給付義務(wù)。而在上述兩種觀點(diǎn)看來，給付義務(wù)均為法定職責(zé)所不能包含的概念，因此，給付判決能夠在某種程度上彌補(bǔ)履行判決的適用范圍。至于給付判決的適用范圍究竟有多大，則有賴于對“給付義務(wù)”的概念作出進(jìn)一步界定了。

三、給付判決適用的現(xiàn)實樣態(tài)

給付判決適用范圍的厘定有賴于對“給付義務(wù)”概念作出界定。通過上文分析可知，《若干解釋》雖試圖羅列給付義務(wù)的類型，但卻在其后加了“等”字，并明確此為“等外等”。由此，如何理解“給付義務(wù)”的關(guān)鍵即在于如何把握這個“等”字的界限。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，對2015年5月1日至2016年11月1日間全國各地法院適用《行政訴訟法》第73條予以裁判的裁判文書進(jìn)行檢索， 共檢索到判決書185份，其中2份有明顯的錯引法條現(xiàn)象、10份未在判決依據(jù)中出現(xiàn)本條文，因此共檢索到有效判決書173份。對這些判決書進(jìn)行梳理和分析可以將法院對給付義務(wù)的理解歸納為以下兩點(diǎn)。

（一）寬泛意義上理解和適用給付判決

梳理和分析適用給付判決的173份判決書，可以發(fā)現(xiàn)法官在理解給付義務(wù)時采用了最為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，即只要是行政機(jī)關(guān)給予行政相對人某項財產(chǎn)或是某個行為均被理解為給付義務(wù)，不論其內(nèi)容、亦不論其來源。

1.給付義務(wù)并不僅限于行政給付。173份適用給付判決的判決書中工傷保險待遇支付案件有101件，各類案件中占比最多，另有醫(yī)療保險待遇支付案件6件、養(yǎng)老金支付案件2件，社會救助金支付案件1件，這些案件均屬行政給付的范疇，占到全部案件的63.6%。然而需要注意的是，其他類型的案件也并不少見，如征收補(bǔ)償協(xié)議約定款項支付案件34件、行政允諾金支付案件7件、不當(dāng)?shù)美颠€案件6件，它們不屬于行政給付的范疇，但法院依舊適用給付判決要求行政機(jī)關(guān)支付相應(yīng)款項或作出相應(yīng)行為。由此可見，上文所述“給付判決即是針對行政給付的判決”的觀點(diǎn)顯然未為法院所吸收。

2.給付義務(wù)包含具體行政行為的作出。正如上文所述，有論者借由大陸法系對課以義務(wù)訴訟和一般給付訴訟的區(qū)分，認(rèn)為給付判決即為一般給付判決，其僅針對具體行政行為之外的其他給付義務(wù)。通過對173份判決書的梳理分析，可以得出如下數(shù)據(jù)：

表1：給付義務(wù)內(nèi)容

法院并未將具體行政行為排除在給付義務(wù)之外，而將其作為給付義務(wù)的一種類型。這9件具體行政行為作出案件中有7件為工傷認(rèn)定或?qū)徍耍?件為補(bǔ)償決定的作出，另有1件為對報警事項的處理。由此可見，將給付判決視為“一般給付判決”的觀點(diǎn)并未得到證成，因法院將具體行政行為的作出也視為一種給付義務(wù)，退一步講，法院在審判中并未刻意區(qū)分事實行為與具體行政行為。

3.給付義務(wù)的來源包含法定與非法定。對給付義務(wù)的來源進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)173份判決書中的給付義務(wù)并非全部來源于法律、法規(guī)、規(guī)章的直接規(guī)定，有相當(dāng)一部分案件中的給付義務(wù)來源于其他途徑，如下表所示：

表2：給付義務(wù)來源

非法定途徑產(chǎn)生的給付義務(wù)主要可以分為四類：（1）由行政協(xié)議產(chǎn)生的給付義務(wù)，主要是征收補(bǔ)償協(xié)議所產(chǎn)生的補(bǔ)償款支付義務(wù)，如在路建波與鄒城市人民政府行政補(bǔ)償案中，法院依照《行政訴訟法》第73條之規(guī)定，判決被告給付原告房屋征收補(bǔ)償款396645元。（2）由行政允諾產(chǎn)生的給付義務(wù)。如在海原縣興海薯業(yè)有限公司與海原縣人民政府行政允諾案中，法院基于被告作出的對實際參與馬鈴薯示范基地建設(shè)項目進(jìn)行補(bǔ)貼的行政允諾，依照《行政訴訟法》第73條判決被告支付補(bǔ)貼款42.5萬元。（3）基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的給付義務(wù)，如在張麗與永城市公安局公安行政管理案中，法院基于被告以詐騙資金為由收取原告300萬元，后刑事判決原告無罪的事實，依照《行政訴訟法》第73條判決被告返還資金300萬元。（4）基于損害結(jié)果除去請求權(quán)的給付義務(wù)，如在王XX與建昌縣谷杖子鄉(xiāng)人民政府行政補(bǔ)償案中，法院基于被告修路的行為導(dǎo)致排水溝無法正常排水，致使原告家雨季排水受限的事實，依照《行政訴訟法》第73條判決被告向原告支付補(bǔ)償款75000元用以重建房屋。

（二）不嚴(yán)格區(qū)分給付義務(wù)和法定職責(zé)

對檢索到的173份判決書進(jìn)行分析，還可發(fā)現(xiàn)，法院在適用判決時并未嚴(yán)格區(qū)分“給付義務(wù)”和“法定職責(zé)”兩個概念，這導(dǎo)致了在個案審判中，給付判決與履行判決并無明確的界限。

1.同類案件給付判決、履行判決交替適用。正如上文所言，給付判決被適用于財產(chǎn)的支付、事實行為的作出、具體行政行為的作出三種情形，但檢索2015年5月1日后適用履行判決的判決書也可發(fā)現(xiàn)此三種情形皆有適用，甚至在具體領(lǐng)域的同一行為的作出，因法院不同、法官不同，有時適用履行判決、有時適用給付判決。如原告均要求對先行支付工傷待遇的申請作出行政行為，在雍國江、閆海清等與大田縣社會勞動保險管理中心不履行法定職責(zé)案中，法院適用《行政訴訟法》第72條以履行判決要求行政機(jī)關(guān)作出行為； 在甘萬紅與武漢市武昌社會保險管理處勞動與社會保障行政管理案中，法院適用《行政訴訟法》第73條以給付判決要求行政機(jī)關(guān)作出行為。 可見，由于未區(qū)分給付義務(wù)與法定職責(zé)兩個概念，法院在適用給付判決與履行判決時具有高度的隨意性。

2.界定為不履行法定職責(zé)，適用給付判決。法院未嚴(yán)格區(qū)分給付義務(wù)和法定職責(zé)的更為有力的證據(jù)是，在許多判決書中，法院將案由界定為不履行法定職責(zé)，但最終使用了給付判決。如在李紅與煙臺市牟平區(qū)社會醫(yī)療保險事業(yè)處不履行法定職責(zé)案中，法院依照《行政訴訟法》第73條給付判決之規(guī)定，判決：“被告煙臺市牟平區(qū)社會醫(yī)療保險事業(yè)處于本判決生效后十五日內(nèi)依法履行支付原告李紅生育保險待遇的法定職責(zé)，其中包括正常生育費(fèi)人民幣1500元、產(chǎn)前檢查費(fèi)人民幣800元和生育津貼（具體數(shù)額根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行核算）?！?在檢索到的173份判決書，這種現(xiàn)象是普遍存在的。從中也可得知，在法院看來，給付義務(wù)或為法定職責(zé)的同義詞，或為法定職責(zé)的上位概念，并不存在明確的界限。

通過以上對給付判決適用現(xiàn)實樣態(tài)的觀察，我們可以看到，法院在審判過程中以寬泛意義理解和把握給付義務(wù)，固然提高了給付判決的可適用性，但也不可避免地出現(xiàn)了給付判決與履行判決適用過程中的競合乃至混亂，在有些判決書中，法院無可奈何下，只得在判決依據(jù)中并列地寫上“依據(jù)《行政訴訟法》第73條、第72條，判決如下……” 本擬作為履行判決補(bǔ)丁的給付判決卻在現(xiàn)實適用中成為其勁敵。

四、給付判決適用范圍之初步厘定——基于與履行判決的關(guān)聯(lián)與界限

作為履行判決補(bǔ)丁而增設(shè)的給付判決，在立法者看來，本擬適用的是履行判決鞭長莫及的范圍，然而，在現(xiàn)實適用中卻一度擠占了履行判決原本的適用范圍，使得兩者之間呈現(xiàn)出“剪不斷理還亂”的關(guān)系，也正是這個原因，導(dǎo)致了學(xué)界對給付判決的研究難以下手。由此，在筆者看來，給付判決適用范圍的明確，關(guān)鍵在于厘清與履行判決之間的關(guān)聯(lián)與界限，本部分?jǐn)M從概念辨析和條文關(guān)系兩個角度嘗試初步厘定給付判決的適用范圍。

（一）作為上位概念的“給付義務(wù)”

正如上文所言，就《行政訴訟法》第72條、第73條文義而言，給付判決與履行判決的區(qū)別在于履行內(nèi)容上，履行判決的履行內(nèi)容是“法定職責(zé)”，給付判決的履行內(nèi)容是“給付義務(wù)”，正是基于這一用詞的區(qū)別，論者將其分別視為課以義務(wù)判決和一般給付判決，前文已表明了筆者對該觀點(diǎn)的疑議，但這并不意味著“法定職責(zé)”與“給付義務(wù)”不存在差別，只是在筆者看來，兩者的差別不在給付的具體內(nèi)容上（財產(chǎn)支付或行為作出），而在于給付的來源上（法定或非法定）。

“法定職責(zé)”的概念冠之以“法定”，從文義上看，其來源必須是法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定，除此之外的職責(zé)不屬于“法定職責(zé)”。 然而，若限于這一文義解釋，在修改前《行政訴訟法》的體系框架內(nèi)，“不履行法定職責(zé)”之外的行政不作為若侵害到相對人的權(quán)益，履行判決無法適用，其他判決更是鞭長莫及，基此，法院在判決中嘗試著不斷拓展“法定職責(zé)”概念的外延，尤其對于行政機(jī)關(guān)不履行源于行政允諾的義務(wù)，在判決書中多次適用履行判決，如在張熾脈、裘愛玲訴紹興市人民政府不履行招商引資獎勵法定職責(zé)案中，法院將被告允諾的招商引資獎勵作為一項法定職責(zé)，從而依照修改前《行政訴訟法》第54條第（三）項判決被告履行支付原告招商引資將近31.5萬元的法定職責(zé)。 對此，有學(xué)者嘗試將行政允諾解釋為一種“不成文法源”從而拓展“法定職責(zé)”之“法”的范疇， 在當(dāng)時看來對于緩和文義與適用的緊張固有其積極意義。但隨之而來的問題是，其他非法定來源的義務(wù)，如源于行政協(xié)議的義務(wù)、源于類推適用民法規(guī)范的義務(wù)如何處理，是否將這些來源均納入到“不成文法源”的行列？與此同時，“法定職責(zé)”外延的不確定性也導(dǎo)致了司法實踐對于履行判決的適用范圍仍未達(dá)成一致意見。 因此，在《行政訴訟法》修改以后，立法者對“法定職責(zé)”的外延進(jìn)行了明確劃定：“法定職責(zé)是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的職責(zé)，約定職責(zé)、后續(xù)義務(wù)等不屬于履行判決適用情形。”

與“法定職責(zé)”概念容納能力有限性形成鮮明區(qū)別的是，“給付義務(wù)”的概念顯然具有更大的包容能力?！敖o付”（Leistung）一詞原為民法上的概念，意為給予一定利益，包括財產(chǎn)的支付和行為的作出，這一概念為德國學(xué)者福斯多夫最早引入到行政法領(lǐng)域，并由此發(fā)展出與干預(yù)行政相對的給付行政類型。 但需要注意的是，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)并不限于給付行政領(lǐng)域，干預(yù)行政領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)依法履行給付義務(wù)限制行政相對人的權(quán)利，亦是對其他相關(guān)人或社會公眾的利益給予，因此也系一種給付義務(wù)。就此意義而言，由于行政機(jī)關(guān)不存在民事主體的私益，因此行政機(jī)關(guān)的任何行為，本質(zhì)上均為一種“給付”。在給付義務(wù)的內(nèi)部，根據(jù)給付內(nèi)容的不同，固然可以界分為財產(chǎn)支付型給付義務(wù)、行為作出型給付義務(wù)（包括具體行政行為作出和事實行為作出）。但更值得注意的是，根據(jù)給付義務(wù)來源的不同，可以區(qū)分為源于法律、法規(guī)、規(guī)章直接規(guī)定的給付義務(wù)和源于公民公法請求權(quán)的給付義務(wù)，基于公民公法上請求權(quán)的基礎(chǔ)主要有法律、法規(guī)、規(guī)章確認(rèn)、公法合同約定、行政允諾確定、類推適用民法規(guī)定得出、憲法基本權(quán)條款推導(dǎo)，我國行政法上的給付義務(wù)可以細(xì)分為法定的給付義務(wù)、基于行政協(xié)議的給付義務(wù)、行政允諾確認(rèn)的給付義務(wù)、類推適用民法規(guī)定得出的給付義務(wù)，如下圖所示：

可以看到，這些不同來源的給付義務(wù)均已在本文第三部分所梳理案例中被法官所確認(rèn)，其中基于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和損害結(jié)果除去請求權(quán)的給付義務(wù)即屬此處的類推適用民法規(guī)定得出的給付義務(wù)。

由此，就給付義務(wù)與法定職責(zé)兩個概念的內(nèi)涵而言，給付義務(wù)顯然屬于法定職責(zé)的上位概念，法定職責(zé)等同于給付義務(wù)中的法定給付義務(wù)，但給付義務(wù)中除了法定給付義務(wù)外，還有基于行政協(xié)議的給付義務(wù)、行政允諾確認(rèn)的給付義務(wù)、類推適用民法規(guī)定得出的給付義務(wù)三種類型。這一推論驗證了司法審查中法院對給付判決的適用與把握，但也正如上文所述，若以此理解《行政訴訟法》第73條中的“給付義務(wù)”，必將導(dǎo)致履行判決、給付判決適用的競合，換言之，履行判決條款完全失去了繼續(xù)存在的意義。

（二）作為兜底條款的給付判決

正如學(xué)者所言“法律的頒布是一種‘意思表示’，要了解它的‘意思’所在，除了‘表示’外，尚須斟酌表示時之附隨情況，而不得拘泥于所用之詞句”。 僅從文義角度把握給付判決的適用范圍仍顯片面，須將其放到《行政訴訟法》第69條至第78條關(guān)于行政訴訟判決的條文中予以理解和把握。

修改前《行政訴訟法》僅有第54條規(guī)定了行政訴訟判決，該條規(guī)定了維持判決、撤銷判決、重作判決、履行判決和變更判決，其后最高人民法院通過司法解釋又補(bǔ)充了駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決，各判決各自為陣，并未形成完整體系，是否具有周延續(xù)、能否覆蓋全部行政訴訟不無疑問，這也是為什么在司法實踐中法官經(jīng)常發(fā)現(xiàn)審理結(jié)果難以適用既有判決類型。大陸法系借鑒民事訴訟的分類，將行政訴訟分為形成訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟三大訴訟類型，其中形成訴訟是指原告請求法院撤銷或變更行政機(jī)關(guān)所為違法行政行為的訴訟；確認(rèn)訴訟是指原告請求法院判決確認(rèn)行政行為無效、公法上法律關(guān)系成立或不成立的訴訟；給付訴訟是指原告請求法院判決被告為一定給付（作為或不作為）的訴訟。三大訴訟類型構(gòu)成一個完整的閉環(huán)，任何行政案件都可對應(yīng)的進(jìn)入到三個通道之一。修改后的《行政訴訟法》顯然也有此雄心，希望透過判決類型化達(dá)到訴訟類型化的目的，由此行政訴訟判決從原有的一個條款，擴(kuò)張到現(xiàn)下的十個條款。分析這十個條款可以看到，其中除第69條原告敗訴的駁回訴訟請求判決外，其他九個條款正對應(yīng)于形成訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟這三大訴訟類型，其中第70條撤銷判決、第71條重作判決、第77條變更判決均為形成訴訟的判決類型，第74條確認(rèn)違法判決、第75條確認(rèn)無效判決均為確認(rèn)訴訟的判決類型，而第72條履行判決、第73條給付判決、第78條行政協(xié)議履行及補(bǔ)償判決則為給付訴訟的判決類型?？梢姡缎姓V訟法》判決部分的修改實是要達(dá)到周延性的目的，考慮到原有判決類型中唯有履行判決一種給付訴訟的判決類型，僅能應(yīng)付法定職責(zé)給付的情形，而對于其他情形的給付已有捉襟見肘之勢，為了補(bǔ)全給付訴訟的全部判決類型，新增了第73條給付判決和第78條行政協(xié)議履行及補(bǔ)償判決，正是在這一意義上，各方均將給付判決視為履行判決的“補(bǔ)丁”。

立法者明確指出第72條是針對法定的給付義務(wù)的給付，第78條是針對基于行政協(xié)議的給付義務(wù)的給付，但為何不明確第73條給付義務(wù)的來源呢？實是給付義務(wù)的體系過于復(fù)雜，其來源也呈現(xiàn)出不斷變化的趨勢，特別是其中類推適用民法規(guī)定得出的給付義務(wù)很難窮盡具體類型，且隨著公法私法化進(jìn)程的不斷加速，這類給付義務(wù)愈發(fā)在行政法體系中占據(jù)重要地位。據(jù)此，給付判決的意義在于彌補(bǔ)法定給付義務(wù)、基于行政協(xié)議的給付義務(wù)之外的其他給付義務(wù)的適用。因此可以將第73條視為一般條款，第72條與第78條視為特別條款，當(dāng)發(fā)生競合時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第72條或第78條，唯有對于不能適用第72條、第78條的給付類案件時方能適用第73條。第73條雖未在文義上對“給付義務(wù)”作出限制，但通過體系解釋，可將“給付義務(wù)”限縮解釋為法定給付義務(wù)、基于行政協(xié)議的給付義務(wù)之外的其他給付義務(wù)，這便也是作為兜底條款的給付判決的適用范圍。

五、結(jié)語

作為一個學(xué)理概念，“給付義務(wù)”在以往的行政法學(xué)理論中鮮有提及，學(xué)界更傾向于用“職責(zé)”、“責(zé)任”等詞，而“職責(zé)”或“責(zé)任”基于依法行政的原理又須加上“法定”兩字。我國《行政訴訟法》修改過程中，基于“構(gòu)建服務(wù)型政府是全面建成小康社會的重要任務(wù)，在這個背景下，政府給付義務(wù)是行政訴訟不可回避的一個領(lǐng)域” 的考慮，給付判決被寫入了修改后的《行政訴訟法》之中。然而，目前由于司法實務(wù)的薄弱、司法解釋的匱乏，給付判決尚未給我國行政訴訟法帶來應(yīng)有的巨大沖擊。

在此意義上，厘清給付判決適用范圍對于推動實務(wù)發(fā)展，進(jìn)而影響到《行政訴訟法》的適用框架具有重要的意義。作為兜底條款的給付判決，在我國行政訴訟法上更像一個寶庫，對其進(jìn)行不斷填充，必將帶來一次行政訴訟法的結(jié)構(gòu)性變革，正如論者預(yù)測，給付判決的確立“是行政訴訟由單向度的‘行為訴訟’轉(zhuǎn)向多向度‘關(guān)系訴訟’的重要標(biāo)志，在一定程度上顯示了中國行政訴訟制度正在邁向科學(xué)、完善和成熟的道路”。

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