文丨天元律師事務(wù)所 證券及資本市場(chǎng)部合伙人 宗愛華

關(guān)于員工股權(quán)激勵(lì)的模式

目前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)主要采取兩種模式：限制性股票、期權(quán)。

限制性股票，即在實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的開始，將激勵(lì)股票授予給激勵(lì)對(duì)象，激勵(lì)對(duì)象獲得股票后，并不擁有完整的所有權(quán)，需經(jīng)過(guò)業(yè)績(jī)考核且考核通過(guò)后，獲得完整的股權(quán)。

期權(quán)，是公司向激勵(lì)對(duì)象授予的在未來(lái)的某個(gè)時(shí)間以一定的價(jià)格認(rèn)購(gòu)公司股票的權(quán)利，屬于一種預(yù)期權(quán)利的授予，而非股票本身。激勵(lì)對(duì)象在通過(guò)考核后，可在約定的行權(quán)期行權(quán)，認(rèn)購(gòu)并獲得股票，其所獲得的股票從獲得之日起即擁有完整的權(quán)屬。

整體而言，兩種激勵(lì)模式的主要區(qū)別在于獲取股票的時(shí)點(diǎn)不同，限制性股票是即刻獲取（但其權(quán)屬受限），期權(quán)是在未來(lái)獲取（獲取時(shí)權(quán)屬完整）。

從實(shí)施的便捷角度而言，期權(quán)優(yōu)于限制性股票。主要是因?yàn)橄拗菩怨善痹谑谟钑r(shí)涉及一次股權(quán)變動(dòng)，即將激勵(lì)股份先通過(guò)工商登記過(guò)戶至員工名下或者為實(shí)施員工股權(quán)激勵(lì)而設(shè)置的持股平臺(tái)名下，如未通過(guò)考核，激勵(lì)對(duì)象需要將獲得的股票轉(zhuǎn)回，又涉及一次股權(quán)變動(dòng)，如果激勵(lì)對(duì)象和公司存在糾紛或矛盾（通常在發(fā)生需要轉(zhuǎn)回的情況時(shí)，主要是基于員工離職或違反了公司規(guī)章制度等），不配合轉(zhuǎn)回，手續(xù)就會(huì)變得復(fù)雜和不好操作，阻礙公司正常辦理未達(dá)標(biāo)激勵(lì)股票的回購(gòu)手續(xù)。

但對(duì)于擬IPO的企業(yè)，其首要任務(wù)是要符合上市條件，因此，其在設(shè)置員工股權(quán)激勵(lì)方案時(shí)，也應(yīng)以符合上市條件為大前提，根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（下稱“《首發(fā)辦法》”）的規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)滿足“股權(quán)清晰”的條件。而在期權(quán)模式下，由于激勵(lì)員工在未來(lái)是否能夠行權(quán)并獲得股票并不確定，因此，如在企業(yè)提交上市申請(qǐng)時(shí)期權(quán)計(jì)劃尚未完全行權(quán)完畢，會(huì)直接導(dǎo)致企業(yè)的股權(quán)不清晰，從而不符合《首發(fā)辦法》的規(guī)定。從這一角度出發(fā)，目前大多數(shù)擬IPO的企業(yè)都會(huì)選擇限制性股票的激勵(lì)模式，而且從員工被激勵(lì)的效果而言，通常限制性股票的激勵(lì)作用大于股票期權(quán)。當(dāng)然，如果企業(yè)在很早期就已經(jīng)開始籌備進(jìn)行員工股權(quán)激勵(lì)，在申報(bào)上市時(shí)期權(quán)計(jì)劃已能夠行權(quán)完畢或基本完畢，也完全可以采取期權(quán)的激勵(lì)模式；或者在提交上市申請(qǐng)時(shí)終止掉正在進(jìn)行中的期權(quán)計(jì)劃或者加速行權(quán)，以確保股權(quán)清晰穩(wěn)定，也是可以的。

關(guān)于員工持股的方式

持股方式主要有直接持股和間接持股：1、直接持股方式，即在公司本身的股權(quán)層面上實(shí)施激勵(lì)，激勵(lì)對(duì)象獲得的是公司本身的股票，成為公司的直接股東；2、間接持股方式，激勵(lì)對(duì)象通過(guò)持有中間層公司的股權(quán)或出資，間接持有公司的股份，中間層公司即為持股平臺(tái)、股權(quán)池。

如果公司激勵(lì)員工人數(shù)較多，通常會(huì)采取間接持股的方式，且會(huì)根據(jù)激勵(lì)員工數(shù)量設(shè)置多個(gè)持股平臺(tái)。如果激勵(lì)員工數(shù)量有限，例如僅局限于董監(jiān)高或者核心技術(shù)人員，那么也可以考慮直接持股模式。也有企業(yè)會(huì)根據(jù)激勵(lì)人員范圍和職位情況綜合采取兩種模式，即針對(duì)董監(jiān)高和核心技術(shù)人員，采取直接持股方式；針對(duì)中層大部分員工，采取間接持股方式。整體而言，直接持股方式下，一旦激勵(lì)員工發(fā)生變動(dòng)需要對(duì)其股份予以轉(zhuǎn)回，就涉及發(fā)行人股權(quán)的變動(dòng)，導(dǎo)致發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，比較不利于審核，同時(shí)也會(huì)為企業(yè)帶來(lái)操作和管理上的成本增加，因此，目前大多數(shù)企業(yè)均采取間接持股方式。

間接持股方式下，對(duì)于持股平臺(tái)的搭建、表現(xiàn)形式、結(jié)構(gòu)設(shè)置和管理等都需要結(jié)合公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的需要而綜合考慮和判斷。

1、有限公司：選擇有限公司作為持股平臺(tái)的情況較少，主要是受限于有限公司的決策程序較為嚴(yán)格，根據(jù)《公司法》規(guī)定，有限公司作出重要決議應(yīng)有2/3以上的表決才可以通過(guò)，在持股人數(shù)眾多且持股比例分散的情況下，持股平臺(tái)很難盡快作出決策，并且不利于公司實(shí)際控制人對(duì)持股平臺(tái)的掌控；此外，從稅負(fù)角度考慮，有限公司本身涉及一道企業(yè)所得稅，分配到激勵(lì)對(duì)象身上時(shí)又有一道個(gè)人所得稅，征稅環(huán)節(jié)比較多。

2、有限合伙：目前大多數(shù)的持股平臺(tái)均采取有限合伙的模式，鑒于有限合伙的合伙事務(wù)是交由執(zhí)行事務(wù)合伙人進(jìn)行決策的，因此，大部分決策只要得到執(zhí)行事務(wù)合伙人同意即可作出，而通常執(zhí)行事務(wù)合伙人是由企業(yè)的實(shí)際控制人或者董監(jiān)高一類人員擔(dān)任的，這類人員能夠保證和企業(yè)的決策、行動(dòng)一致，有利于企業(yè)掌控持股平臺(tái)，由其是在激勵(lì)對(duì)象將所持激勵(lì)股份退出獲利時(shí)所實(shí)施的控制和管理；此外，有限合伙企業(yè)不征收企業(yè)所得稅，直接刺透至合伙人個(gè)人，只繳納個(gè)人所得稅，減少了征稅環(huán)節(jié)，有利于降低稅負(fù)。

間接持股模式下的發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)通常設(shè)置如下：

上圖中，激勵(lì)員工作為L(zhǎng)P（有限合伙人）進(jìn)入持股平臺(tái)（有限合伙企業(yè)），企業(yè)的實(shí)際控制人或者董監(jiān)高一類人員作為GP（普通合伙人）進(jìn)入持股平臺(tái)。對(duì)于持股平臺(tái)數(shù)量，根據(jù)企業(yè)擬激勵(lì)員工的數(shù)量多少而設(shè)置，根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立。

此外，值得注意的是，除在發(fā)行人股權(quán)層面或其上層平臺(tái)公司層面搭建股權(quán)激勵(lì)框架外，也有少部分公司會(huì)在其下屬子公司的股權(quán)層面實(shí)施激勵(lì)，尤其是業(yè)務(wù)板塊較多或者產(chǎn)品較多的公司，公司考慮到各個(gè)業(yè)務(wù)板塊、產(chǎn)品所帶來(lái)的收入和效益均各有區(qū)分，很難整體進(jìn)行一攬子式的激勵(lì)，也會(huì)以各個(gè)子公司為載體分別進(jìn)行激勵(lì)，但這種模式在實(shí)踐中應(yīng)用的較少，且員工獲得的激勵(lì)股份不具有二級(jí)市場(chǎng)的流通性，因此會(huì)削弱激勵(lì)的效果。并且，根據(jù)2010年第三次和第五次保代培訓(xùn)的精神，擬上市公司的董監(jiān)高（包括其親屬以及由董監(jiān)高實(shí)際控制的公司）如果和該上市公司共同合資成立公司，需要對(duì)董監(jiān)高所持股權(quán)進(jìn)行清理。根據(jù)這一培訓(xùn)精神，并不提倡擬上市公司的董監(jiān)高參與其下屬子公司的股權(quán)激勵(lì)。

關(guān)于激勵(lì)員工的人數(shù)和范圍

對(duì)于擬IPO企業(yè)，其股東（包括需要進(jìn)行穿透處理和披露的主體）人數(shù)不能超過(guò)200人，以避免觸發(fā)未經(jīng)證券監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)公開發(fā)行股票的后果（根據(jù)《證券法》規(guī)定，向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)200人的視為公開發(fā)行，未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券）。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的政策指導(dǎo)要求，員工股權(quán)激勵(lì)無(wú)論通過(guò)何種載體（例如有限公司、有限合伙企業(yè)等）持股，都需要直接穿透到員工個(gè)人并計(jì)算股東人數(shù)，因此，在企業(yè)測(cè)算激勵(lì)員工人數(shù)時(shí)，應(yīng)確保該股東人數(shù)上限不被突破。

通常進(jìn)入激勵(lì)范圍的主要是公司的在職員工以及不在公司任職的董事、監(jiān)事等人員（但獨(dú)立董事因需具備獨(dú)立性不得進(jìn)入激勵(lì)范圍）。實(shí)踐中，公司也會(huì)根據(jù)其實(shí)際需要對(duì)未在公司任職但對(duì)公司發(fā)展有過(guò)幫助和貢獻(xiàn)的人員進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，但對(duì)此類人員仍應(yīng)嚴(yán)格予以限制，人數(shù)不能過(guò)多，且需要注意核查這些非員工和公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，比如是否存在親屬關(guān)系、是否屬于業(yè)務(wù)伙伴、其身份是否屬于公務(wù)員或比照公務(wù)員進(jìn)行管理的事業(yè)單位人員，以便判斷其是否可以被激勵(lì)以及其身份是否符合法定的股東資格，甚至該等編外人員的持股是否真實(shí)、是否存在代持嫌疑等。

此外，對(duì)于企業(yè)有外籍員工的情況下，法律是允許外籍員工持股的，但通常在實(shí)操過(guò)程中會(huì)涉及更多的外匯監(jiān)管和審批流程，甚至部分省份的工商部門實(shí)際中是不為具有中外合資性質(zhì)的有限合伙企業(yè)辦理登記手續(xù)的（即不具有實(shí)操的可行性），因此，如企業(yè)需要對(duì)其外籍員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，還需要特別注意商務(wù)、外匯、工商等部門的監(jiān)管和審批程序。

關(guān)于激勵(lì)股份的授予和限制

員工獲得激勵(lì)股份的授予方式主要有股份轉(zhuǎn)讓和增資兩種形式，區(qū)別在于股份轉(zhuǎn)讓模式下，員工繳納的股權(quán)激勵(lì)認(rèn)購(gòu)款是由轉(zhuǎn)讓方收取的，并不進(jìn)入到擬上市的公司中，而增資模式下，員工繳納的認(rèn)購(gòu)款則是進(jìn)入到公司里面的。關(guān)于這兩種模式的選取，主要基于擬上市公司及其實(shí)際控制人的實(shí)際需求。鑒于股份轉(zhuǎn)讓模式下可能涉及到稅負(fù)問(wèn)題，因此相當(dāng)一部分公司選擇以增資方式使員工獲得激勵(lì)股份，員工繳納的認(rèn)購(gòu)款也可以擴(kuò)充公司的資本金，使公司的凈資產(chǎn)值獲得增長(zhǎng)。如公司選擇股份轉(zhuǎn)讓方式，還應(yīng)注意和整體變更為股份公司的時(shí)間間隔問(wèn)題，通常擬IPO的企業(yè)都涉及剛剛完成股改，股改后，由于發(fā)起人股東所持股份1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，因此，如時(shí)間設(shè)置不當(dāng)，也會(huì)影響股權(quán)激勵(lì)的實(shí)施。

無(wú)論是選擇股份轉(zhuǎn)讓方式還是增資方式，員工獲得激勵(lì)股份都需要確定一個(gè)定價(jià)依據(jù)，并根據(jù)定價(jià)依據(jù)確定具體的授予價(jià)格。定價(jià)依據(jù)可根據(jù)公司截至授予時(shí)點(diǎn)的公司凈資產(chǎn)值確定，也可以根據(jù)近期的投資人投資價(jià)格確定，甚至可根據(jù)公司當(dāng)時(shí)的注冊(cè)資本原值以1元/股的價(jià)格授予，具體選擇何種價(jià)格進(jìn)行授予，取決于公司對(duì)員工進(jìn)行激勵(lì)的程度和力度。需要提示注意的時(shí)，在授予價(jià)格明顯低于公司在授予時(shí)點(diǎn)的每股公允價(jià)值時(shí)，由其是公司在同時(shí)或在此之前或之后進(jìn)行股權(quán)融資引進(jìn)新的投資人股東時(shí)，公允價(jià)值的判斷就尤為重要。如授予價(jià)格低于公允價(jià)值，則會(huì)觸發(fā)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上的股份支付問(wèn)題，如構(gòu)成股份支付，會(huì)對(duì)公司當(dāng)年度的凈利潤(rùn)數(shù)值產(chǎn)生影響，進(jìn)而對(duì)公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)是否符合IPO條件產(chǎn)生影響。

出于股權(quán)激勵(lì)的本意所在，員工所獲得的激勵(lì)股份都存在一定程序上的限制，例如在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或設(shè)置其他第三方權(quán)利等，這個(gè)期限就是鎖定期。鎖定期內(nèi)，公司可以根據(jù)實(shí)際需求設(shè)置各項(xiàng)考核指標(biāo)，例如確保合法合規(guī)任職（不離職、未發(fā)生違法違規(guī)行為等）、年度崗位業(yè)績(jī)指標(biāo)、年度公司整體業(yè)績(jī)指標(biāo)等?？紤]到擬上市企業(yè)必須符合IPO的申報(bào)條件，擬上市企業(yè)的股權(quán)應(yīng)盡量確保清晰和明確，而過(guò)多的業(yè)績(jī)指標(biāo)則會(huì)對(duì)這一條件產(chǎn)生較大的影響，因此，結(jié)合我們的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)以及證券監(jiān)督管理部門的審核尺度，我們建議擬上市企業(yè)在IPO籌備過(guò)程中盡量不要對(duì)激勵(lì)股份設(shè)置過(guò)多的限制，通常僅會(huì)在任職方面進(jìn)行約束，例如要求員工在鎖定期內(nèi)（3年或4年或者企業(yè)完成上市之前）不得離職或不得發(fā)生違法違規(guī)行為，如發(fā)生該等情形，應(yīng)將其所持激勵(lì)股份轉(zhuǎn)回給公司的實(shí)際控制人或者實(shí)際控制人指定的其他符合激勵(lì)條件的員工，轉(zhuǎn)回價(jià)格也應(yīng)盡量公平和合理，例如在原始認(rèn)購(gòu)價(jià)格的基礎(chǔ)上增加一定的資金利息等。這種安排主要出于對(duì)股權(quán)激勵(lì)的目的和需求以及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰、穩(wěn)定兩方面的平衡。

如公司的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃開展的比較早，和IPO申報(bào)還有很長(zhǎng)的間隔期，那么在設(shè)置限制條件時(shí)就無(wú)需過(guò)多考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性的需求了。

實(shí)施股權(quán)激勵(lì)所涉及的法律文件

鑒于目前大多數(shù)擬IPO企業(yè)主要選擇通過(guò)設(shè)立持股平臺(tái)的模式進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，這里主要對(duì)此模式下所涉及的法律文件進(jìn)行梳理和總結(jié)：

1、搭建持股平臺(tái)：如果持股平臺(tái)尚未搭建，則首先要設(shè)立一家有限合伙企業(yè)，涉及的主要文件就是合伙人協(xié)議，并在這份合伙人協(xié)議中約定有限合伙人以及普通合伙人的職責(zé)權(quán)限、合伙人進(jìn)入和退出機(jī)制、所持出資份額的限制等事項(xiàng)。

2、持股平臺(tái)獲得公司股份：如通過(guò)受讓股份方式，則需要簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議、公司股東會(huì)/股東大會(huì)作出決議、章程修正案；通過(guò)增資方式獲得公司股份的，則需要簽署《股份認(rèn)購(gòu)合同》或增資協(xié)議、公司股東大會(huì)作出決議、修改公司章程。

3、如在實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)持股平臺(tái)已成為公司的股東，則需要將持股平臺(tái)的出資額轉(zhuǎn)讓給激勵(lì)對(duì)象，此過(guò)程主要涉及出資額轉(zhuǎn)讓協(xié)議、新的合伙人協(xié)議、持股平臺(tái)的合伙人會(huì)議決議、公司就實(shí)施股權(quán)激勵(lì)作出的股東大會(huì)決議。

4、而不論實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)處于哪一階段，均需要就股權(quán)激勵(lì)的具體方案和內(nèi)容編寫一份股權(quán)激勵(lì)方案，并獲得公司股東大會(huì)的審議通過(guò)。這份文件屬于核心文件，公司所實(shí)施的股權(quán)激勵(lì)均應(yīng)遵照這份文件執(zhí)行。當(dāng)然，對(duì)于股權(quán)激勵(lì)模式比較簡(jiǎn)單，不存在過(guò)多限制性規(guī)定的企業(yè)，也可以不準(zhǔn)備股權(quán)激勵(lì)方案而直接操作實(shí)施，并將相關(guān)約束和安排直接寫入合伙人協(xié)議中即可。

結(jié)語(yǔ)

綜合上述幾點(diǎn)方面的介紹，總體而言，對(duì)于一個(gè)擬IPO的企業(yè)來(lái)講，股權(quán)激勵(lì)的設(shè)置方案首先要以公司符合IPO條件為第一考慮要件，然后才是盡可能的體現(xiàn)股權(quán)激勵(lì)的目的和意義，最大限度的實(shí)現(xiàn)對(duì)員工的激勵(lì)。隨著企業(yè)和員工對(duì)于股權(quán)激勵(lì)的需求的增長(zhǎng)，特別是個(gè)性化激勵(lì)方案需求的增長(zhǎng)，結(jié)合證券監(jiān)督管理部門的監(jiān)管政策變化，我們期待日后的股權(quán)激勵(lì)模式能夠更加具有科學(xué)性和合理性，在符合法律法規(guī)和政策監(jiān)管的大前提下，最大限度滿足企業(yè)和員工的需求，體現(xiàn)其激勵(lì)制度的本意和初衷。