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【案例回放】 某建筑公司承攬了一項工程，把其中一部分工程分包給某包工頭（沒有營業(yè)執(zhí)照）。隨后包工頭招聘了一些民工干活。工作中一民工的腿被砸斷了，按照俗話講屬于出了工傷事故?，F(xiàn)在的問題是該民工應(yīng)找誰要求賠償。 【由此引出的法律問題】 1、建筑公司將一部分工程包給包工頭，他們之間是什么法律關(guān)系？ 2、包工頭雇用民工，民工與包工頭之間是什么法律關(guān)系? 【律師支招】 勞動關(guān)系的主體是特定的，一方是勞動者，一方是用人單位。但是，用人單位與勞動者之間建立的關(guān)系必須明確是勞動合同關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。 《民法通則》調(diào)整的民事法律關(guān)系是平等主體之間的民事法律關(guān)系,適用于勞務(wù)關(guān)系。而《勞動法》調(diào)整的民事法律關(guān)系除了具有平等主體關(guān)系以外，還具有自己的獨特的法律特征：它的主體雙方具有平等性和隸屬性的雙重特征。 建筑公司將一部分工程包給包工頭，他們之間是經(jīng)濟承包關(guān)系；包工頭雇用民工，民工與包工頭之間是非法用工關(guān)系。 現(xiàn)在出現(xiàn)事故，按照《廣東省工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》來解決，比較有利于雙方當(dāng)事人的切身利益。由建筑公司、工程發(fā)包方和包工頭共同承擔(dān)賠償責(zé)任。 在建筑公司將工程承包給“包工頭”這種關(guān)系中，農(nóng)民工的權(quán)益更容易受到侵犯，建筑公司、包工頭、農(nóng)民工他們?nèi)咧g的關(guān)系也很模糊，很難定性，農(nóng)民工在發(fā)生工傷或被拖欠工資時往往不知通過何種法律關(guān)系進(jìn)行維權(quán)，特別是在發(fā)生事故后，好多包工頭害怕承擔(dān)責(zé)任就人去樓空，去找公司，公司又以雙方之間不存在直接合同關(guān)系為由予以拒絕，而且好多執(zhí)法部門也難掌握，對此本律師談一點自已的見解，以期與大家共同討論： 大部分建筑工程都是由建筑公司將附助性工程分包給了包工頭或沒有資質(zhì)的施工隊，其雙方之間有承包合同，而包工頭攬下工程后又招用農(nóng)民工為其干活，在工程結(jié)算時，由公司將工程款支付給包工頭，再由包工頭發(fā)給農(nóng)民工，而且農(nóng)民工平常也直接聽從包工頭的管理和支配，據(jù)此，多數(shù)人認(rèn)為農(nóng)民工在干活時受到傷害后，建筑公司與農(nóng)民工之間沒有勞動關(guān)系，對其不承擔(dān)工傷責(zé)任，而只是一般的人身損害侵權(quán)關(guān)系。但本律師認(rèn)為農(nóng)民工與建筑公司之間是一種勞動關(guān)系，可依勞動法和工傷保險法申請工傷，理由如下： 首先，包工頭屬于自然人，其沒有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)建筑資質(zhì)，不具備用工主體資格。在此情況下，公司與包工頭之間的承包合同因違反《建筑法》等法律規(guī)定是無效的，但是合同已實際履行，工人已進(jìn)行了實際工作，進(jìn)行了勞動，而包工頭又不具備用工主體資格，而具備用工主體資格的只有建筑公司，雖然建筑公司不直接支配管理農(nóng)民工，但其是通過包工頭進(jìn)行的間接管理和支配，從后果上農(nóng)民工還是受公司勞動管理制度的約束，農(nóng)民工提供的勞動也是建筑公司業(yè)務(wù)的組成部分，故此讓建筑公司承擔(dān)用工主體責(zé)任是必較合理的，而其與農(nóng)民工之間也符合勞動合同法律關(guān)系。所以，農(nóng)民工與建筑公司之間應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系。應(yīng)該適用《勞動法》。 其次，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用主主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?，上述規(guī)定中，“由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”就包括承擔(dān)工傷賠償的責(zé)任，所以，農(nóng)民工在這種情況下發(fā)生傷害，完全可依《勞動法》及上述《通知》及《工傷認(rèn)定辦法》等相關(guān)規(guī)定，申請工傷認(rèn)定，要求建筑公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。一般情況下，工傷賠償額較人身損害民事賠償為多。 另，根據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條規(guī)定，“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”，在黑心包工頭攜工程款逃跑情況下，農(nóng)民工可向發(fā)包公司索要工資。 現(xiàn)實中，各類建筑企業(yè)大量使用農(nóng)民工，對農(nóng)民工、包工頭、分包的、轉(zhuǎn)包的、發(fā)包的來講，他們之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜。對農(nóng)民工與雇主的關(guān)系，從雇傭到勞動，又有勞動與雇傭并存的現(xiàn)象一直沒有改變。法律法規(guī)規(guī)章等規(guī)定，意見不統(tǒng)一，甚至互相矛盾，更讓辦案的律師和法官還有勞動行政部門的人一頭霧水。 對勞動關(guān)系的認(rèn)定，原勞動部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 這個規(guī)定出來是一個分水嶺，從此勞動部門基本以此為依據(jù)，認(rèn)定建筑企業(yè)與實際施工人使用人員存在勞動關(guān)系。各地紛紛出來的規(guī)章，甚至各高院出的指導(dǎo)意見，都同意這種意見。 比如重慶市高院關(guān)于審理工傷行政訴訟案件的暫行規(guī)定第八條規(guī)定： 建筑業(yè)企業(yè)對建筑工程進(jìn)行發(fā)包、分包的，工傷賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)根據(jù)以下具體情況分別確定：（一）凡發(fā)包給有用工主體資格的其他企業(yè)的，承包方應(yīng)對其使用的人員承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。（二）凡發(fā)包給無用工主體資格的其他單位或自然人的，應(yīng)認(rèn)定發(fā)包方與該單位或自然人使用的人員存在勞動關(guān)系，并由發(fā)包方對該單位或自然人所使用的人員承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。建筑業(yè)企業(yè)違反規(guī)定將工程發(fā)包、分包給無用工主體資格的單位或自然人的，該單位或自然人拖欠其使用的人員工資的，參照前款第（二）項的精神辦理。無用工主體資格的單位或自然人使用的人員依據(jù)本條第一款 （二）項、第二款的規(guī)定向發(fā)包方主張工傷賠償、工資償付以外權(quán)利的，人民法院不應(yīng)支持。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 我們?nèi)绻屑?xì)來分析，這樣的規(guī)定是站不住腳的。第一，建筑和礦山企業(yè)對自然人使用人員承攬用工主體責(zé)任，其他企業(yè)為什么不行？第二、用工主體責(zé)任是什么？是像重慶市高院規(guī)定的工傷責(zé)任，還是包括勞動報酬、經(jīng)濟補償金、社會保險一起的責(zé)任？第三、勞動部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知的第一條規(guī)定，在用人單位的管理下從事有報酬的勞動。用人單位沒有招用勞動者，沒有合意，農(nóng)民工也沒有在管理下從事勞動，怎么形成勞動關(guān)系？第四、既然存在勞動關(guān)系，為什么又不能主張工傷以外的勞動法上的權(quán)利？ 在處理相類似的案件中，法院的態(tài)度是曖昧不明的。一方面為法律關(guān)系憂心忡忡，一方面又抵不過行政部門五花八門的規(guī)定。關(guān)于農(nóng)民工的工資問題，建設(shè)部勞動部財政部出臺了多個文件，最高院關(guān)于建筑施工的司法解釋也突破了合同的相對性，即發(fā)包方對農(nóng)民工工資應(yīng)在工程款限度內(nèi)支付。 勞動合同法在萬眾矚目中出臺，對于這個仍然沒有規(guī)定，勞動合同法第九十四條以可疑的語氣規(guī)定了，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是對于農(nóng)民工與發(fā)包方、包工頭的性質(zhì)沒有說。 從程序上講，如果造成了身體傷害，工傷認(rèn)定程序怎么起動？從實體上講，個人承包經(jīng)營者與農(nóng)民工的關(guān)系，是什么關(guān)系？造成損害的，是什么損害？ 最高院的2011年在杭州召開了民商事審判會議，出臺的會議紀(jì)要對勞動者與發(fā)包方的關(guān)系，明確認(rèn)定為非勞動關(guān)系。但是仍然沒有給勞動者指明救濟的道路。 如果勞動行政部門，對于包工頭的使用人員，要求先確認(rèn)勞動關(guān)系的話，就會直接造成各種法律上的困難。 94年從勞動法出來后，到2003年最高院關(guān)于人身損害賠償司法解釋的出臺，2005年勞動部又拋出了關(guān)于勞動關(guān)系有關(guān)事項的規(guī)定，2008年勞動合同法粗糙的規(guī)定，這一過程中各地行政部門和司法部門相配套出了些模糊不清甚至明顯有悖法理的規(guī)定。到目前為止，仍然是一筆糊涂帳。 勞動法還是一門新興的學(xué)科，勞動關(guān)系與勞動合同的關(guān)系，也是讓實務(wù)中頭痛不已的問題。從勞動合同法和最高院的最新會議紀(jì)要來看，對包工頭與農(nóng)民工的關(guān)系，回歸了正確的方向，即雙方是無效勞動合同，事實勞動關(guān)系。 可惜勞動合同法對無效的勞動合同的救濟語焉不詳，這和立法者水平不高多少有點關(guān)系。 [基本案情] 2006年10月2日，甲公司（施工單位）與某賓館訂立《裝飾工程施工合同》，約定：甲公司承包某賓館12層客房、走道室內(nèi)裝修工程，承包方式包工包料，施工期間自同年9月底至12月底。合同訂立后，甲公司與張學(xué)明口頭約定由其組織人員進(jìn)行電氣工程的施工，甲公司支付張學(xué)明相應(yīng)勞務(wù)費。10月，張某受張學(xué)明雇傭到某賓館從事電工工作。10月20日，張某在施工過程中，手指被角膜機鋸傷。張某被送到附近醫(yī)院治療。張學(xué)明為張某支付了醫(yī)療費用，并將工資支付給了張某。后張某向北京市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確定與甲公司存在勞動關(guān)系。該仲裁委以張某被張學(xué)明招用到施工工地干活，張學(xué)明安排其工作時間、工作崗位，并由張學(xué)明發(fā)放其工資，張某并未從事甲公司安排的有報酬的勞動為由，駁回張某的申訴請求。張某對該裁決不服，遂訴至原審法院。 [審理結(jié)果] 一審法院認(rèn)為：甲公司與某賓館訂立裝飾工程施工合同后，即與張學(xué)明口頭協(xié)議由張學(xué)明組織人員進(jìn)行電氣工程的施工，張學(xué)明與甲公司形成勞務(wù)分包合同關(guān)系。張學(xué)明雇傭張某進(jìn)行施工，安排張某的工作時間、工作崗位，并由張學(xué)明發(fā)放張某的工資，說明張學(xué)明與張某形成勞務(wù)雇傭關(guān)系。張某并未從事甲公司安排的有報酬的勞動，因此，對張某要求的確認(rèn)其與甲公司存在勞動關(guān)系的訴訟請求，不予支持。據(jù)此，原審法院判決：駁回張某要求確認(rèn)與甲公司存在勞動關(guān)系的訴訟請求。張某不服上訴，堅決要求確認(rèn)與甲公司存在勞動關(guān)系。 二審法院審理后判決：農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系。 [研討問題] 農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系。 案例由北京市第二中級人民法院郭文彤提供 評析 張某 “受雇”于包工頭，屬于與甲公司之間建立事實勞動關(guān)系 北京市第一中級人民法院民一庭 黃彩相 本案是建筑行業(yè)中較為典型的一種現(xiàn)象，實際施工人員與施工單位之間夾存著一個中間主體，即“包工頭”，有的也稱之為“工程代表”。各方之間約定的“權(quán)利義務(wù)”似乎比較明確，在順利履行的情況下，各方都能夠相安無事，并無紛爭；但該行業(yè)本身的特點決定了施工人員比較容易經(jīng)受一些“事故”，由此可能帶來的巨額賠償責(zé)任使得準(zhǔn)確界定各方之間的法律關(guān)系顯得尤為重要。就拿本案來講，也就是張某與甲公司、包工頭張某之間是何種法律關(guān)系的問題，更為確切地講，張某與甲公司之間是存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系抑或毫無法律關(guān)系。個人認(rèn)為，可以下幾個方面著手分析判斷： 首先，依法界定“包工頭”與甲公司之間的法律關(guān)系。 甲公司與賓館之間訂立的《裝飾工程施工合同》在法律性質(zhì)上屬于建設(shè)工程承包合同，按照《中華人民共和國建筑法》第二十二條的規(guī)定，甲公司應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；而依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條的規(guī)定，若甲公司將其中的電氣工程分包時，應(yīng)當(dāng)確定對方具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，而且依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十條的規(guī)定，應(yīng)簽訂書面的合同。就本案查明的事實而言，顯然難以確定甲公司系將電氣工程分包給包工頭，但甲公司口頭約定由包工頭組織人員進(jìn)行施工并給付勞務(wù)費的行為實際上屬于對包工頭的委托，與包工頭之間建立了委托合同關(guān)系。此種情形下，或許會有觀點認(rèn)為雙方屬于勞務(wù)合同關(guān)系，但整個電氣工程并非包工頭自己施工，必定需要相當(dāng)數(shù)量的施工人員，包工頭僅系一個個人而并非特定經(jīng)濟實體，故不盡符合勞務(wù)合同關(guān)系的實質(zhì)要件，即包工頭利用自有的技術(shù)技能為甲公司提供勞務(wù)并依此獲得報酬，而包工頭僅僅是替甲公司召募施工工人而已，此時的勞務(wù)費更多意義上屬于一種受托雇工并加以管理的報酬，而非工程施工行為的對價。 其次，包工頭與甲公司的法律關(guān)系是否影響張某的“身份歸屬”。 從上述分析可知，包工頭與甲公司之間建立了委托合同關(guān)系，此時包工頭的行為實際上屬于甲公司的行為。若包工頭擁有或者歸屬于某個獨立于甲公司之外的經(jīng)濟實體，由此自行或者代表其所屬經(jīng)濟實體與甲公司之間成立了勞務(wù)合同關(guān)系，則鑒于合同的相對性原則，此時包工頭所雇傭的人員與甲公司之間并不能建立相應(yīng)的法律關(guān)系，施工人員與甲公司之間的法律聯(lián)系也因包工頭與甲公司之間的勞務(wù)合同關(guān)系而被切斷。由此可以界定，本案中的張某是與甲公司直接建立了某種法律關(guān)系。 最后，從權(quán)利義務(wù)對等、鼓勵合理用工、分配社會責(zé)任的角度來分析，應(yīng)當(dāng)界定張某與施工單位之間建立事實勞動關(guān)系。 如上分析，在確定張某與甲公司之間直接建立某種法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，如何界定是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系便隨之產(chǎn)生。對此，應(yīng)從追求多元價值的角度來分析： 從權(quán)利義務(wù)對等的角度來看。實際上，勞動關(guān)系是從雇傭（勞務(wù)）合同關(guān)系中發(fā)展而來，是國家法律對于一些具有特定、穩(wěn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的勞務(wù)關(guān)系中的員工加以特殊保護的結(jié)果，是民事合同關(guān)系保護社會化的產(chǎn)物。但勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系中，勞動者均是以提供勞動來獲得相應(yīng)的報酬或待遇，但用工單位的法律義務(wù)有所不同，其最主要的義務(wù)在于給勞動者提供一定的保障性待遇，比如“三險”、“解除關(guān)系的經(jīng)濟補償”、“休息休假”等等，這些保障性待遇的強制主要目的是為了保護勞動者的工作安全、就業(yè)安全等權(quán)益，而勞動者獲取該種待遇的代價是提供勞動需接受用工單位的指示命令，勞動者是在用工單位約束、控制下進(jìn)行工作的，往往缺乏自主決定的“工作自由”。雖然，在表象上，張某獲得的報酬與相應(yīng)的工程相聯(lián)系，但張某更多在于對施工工作的過程負(fù)責(zé)，而該工程僅僅是眾多張某工作過程的“自然結(jié)果”，張某只要正常按照工作規(guī)程提供勞動，工程的質(zhì)量等結(jié)果如何并非其考慮的問題，也并不影響其報酬的獲得；工程質(zhì)量的好壞也并不影響張某獲得報酬的高低。因此，從這一角度來看，應(yīng)當(dāng)傾向界定張某與甲公司建立勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。 從鼓勵合理用工的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某與甲公司建立了勞動關(guān)系。若認(rèn)定張某與甲公司之間成立勞務(wù)關(guān)系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應(yīng)的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風(fēng)險責(zé)任也大大降低，不利于促進(jìn)用工單位的合理用工。 用工單位應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)作出上述結(jié)論。勞動關(guān)系相比于勞務(wù)關(guān)系，更有利于勞動者與用工單位之間的關(guān)系穩(wěn)定，也有利于勞動者工作穩(wěn)定，對于整個社會穩(wěn)定秩序的建立是必要的，故此在條件相當(dāng)?shù)那闆r下，應(yīng)當(dāng)傾向于以勞動關(guān)系來確定雙方之間的權(quán)利義務(wù)，強化用工單位的責(zé)任。如此一來，也能夠間接促進(jìn)用工單位對勞動者在提供勞動過程中的保障問題給予足夠的重視，切實保護勞動者的工作安全、就業(yè)安全。 就此問題，2005年5月25日勞動與社會保障部作出的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條中也體現(xiàn)了這一價值取向，該條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 綜上，本案中的張某雖“受雇”于包工頭，但實際上屬于與甲公司之間建立事實勞動關(guān)系。 農(nóng)民工、包工頭、施工單位三者關(guān)系引發(fā)的思考
宣武區(qū)勞動爭議仲裁委員會 錢煉 本案中所提到的農(nóng)民工，準(zhǔn)確的說應(yīng)為建筑施工企業(yè)中使用的人員，筆者近年來處理過多起此類勞動爭議案件，對其中的問題略加了解并引發(fā)思考，愿借此機會與大家共同交流。 建筑施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題由來以久，背景復(fù)雜，近年來已上升為社會問題。其主要根源是我國建筑市場長期形成混亂所致。本案例涉及的農(nóng)民工、包工頭、施工單位三者關(guān)系其實僅僅是冰山的一角，對于一個較大的建筑工程或施工項目還包括發(fā)包方、總承包方及諸多個勞務(wù)分包方等，這其中首先是各種法律關(guān)系混雜、交叉與重疊，其次是建筑行業(yè)的特殊性，一個工程從開始至峻工，技術(shù)種類繁多，其綜合性強，人員流動性大，工程總造價中包含著材料及人工成本多項式的綜合。至于說到建筑施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題，是自2003年10月溫總理帶頭為農(nóng)民工討要工資起，故勞動部門開始視為已任并積極介入。但其成因復(fù)雜，多年來成為勞動部門無法徹底破解的難題。 從法律關(guān)系分析，涉及到以下幾個層面：一是發(fā)包方與承包方之間，較大的工程則還分為總承包方與勞務(wù)分包企業(yè)，這些層層企業(yè)之間無論是發(fā)包還是承包、轉(zhuǎn)包所形成的均是勞務(wù)關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系。這種勞務(wù)關(guān)系的特征決定了支付工程的款項“不定時、無規(guī)律”的形式，發(fā)包方在承包合同履行期間或經(jīng)濟關(guān)系存續(xù)期間，可以按提供勞動的總量一次性給付，也可以按比例分次給付，兩種支付形式并不受法律約束及調(diào)整；二是雖然建筑行業(yè)禁止將工程轉(zhuǎn)給個人承包經(jīng)營者，但因各種原因，此種情況履禁不止。包工頭與農(nóng)民工之間是否為勞動關(guān)系就成為此案例的焦點。在建筑施工中，由于技術(shù)分工多而細(xì)，個別項目工期短、需用工一般在20人以下不等，而小型的包工隊正好適應(yīng)了這種需求，由包工頭按項目進(jìn)行承包，有的為充分利用人力資源，同時承包幾個工地的同類項目便于臨時調(diào)配或調(diào)劑使用，這樣勞動者的勞動呈現(xiàn)出階段性、短期性與工作地點不確定性?，F(xiàn)實中許多包工隊是由親屬或老鄉(xiāng)組成的，他們只知道跟著包工頭干活、掙錢，而無需了解誰是施工單位，而施工單位是以完成施工項目為目的，也無需知道包工隊中有多少人，這些人是誰。當(dāng)項目完工后，施工單位將工程結(jié)算款統(tǒng)一支付給包工頭而不會發(fā)到每個勞動者手中。當(dāng)不能按時按約支付時，包工頭便會以勞動者的身份同時鼓動其他勞動者一起索要，此時便產(chǎn)生了群體性糾紛。如此看出若將其勞動者認(rèn)定與施工單位間為勞動關(guān)系似乎不當(dāng)。另據(jù)在辦案中了解，包工頭攜款逃跑導(dǎo)致農(nóng)民工發(fā)放工資無門的情況并不多，因包工頭與包工隊組成人員的特性決定“跑了和尚跑不了廟”。 基于上述原因，形成拖欠工資的情況也較為多樣復(fù)雜，一是支付形式的確定，導(dǎo)致承包或分包方不可能按月得到工程款，其中包括人工費即勞動者的工資報酬。但施工企業(yè)的經(jīng)濟效益，全部依賴于建設(shè)施工工程所得。就工資支付而言，若依據(jù)《勞動法》規(guī)定按月支付勞動者，則需先行墊付，當(dāng)其無力墊付時，必然形成拖欠。如若發(fā)包方拖欠工程款或按建筑行為的潛規(guī)則由承包方墊資施工或包工頭攜款逃逸的話，則勞動者工資支付問題更是雪上加霜；二是由于簽訂的承包合同不規(guī)范或口頭協(xié)議，在實際履行中易產(chǎn)生糾紛。其中涉及到工程量核算不一致、人工單價標(biāo)準(zhǔn)不明確、因超預(yù)算需追加的相關(guān)費用、建設(shè)單位修改圖紙導(dǎo)致工程量變更、施工企業(yè)因各種原因發(fā)生停工、返工、待工等，上述諸多原因或環(huán)節(jié)，無論某一點發(fā)生問題，在工程款不到位情況下，均使勞動報酬不能如期支付形成拖欠。 綜上所述，單純確定施工單位、包工頭與農(nóng)民工之間是否為勞動關(guān)系，筆者并不肯定，至少不完全具有我們概念中標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的法律或形式要件及基本特征（即使在簽有書面勞動合同時）。如若我們簡單的將其確定為勞動關(guān)系，全部納入勞動仲裁受理范圍，面對這樣一個龐雜的建筑行業(yè)及交織的法律關(guān)系，絕非勞動仲裁獨家能解決的，其后果必然形成“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的態(tài)勢，同時就勞動仲裁現(xiàn)有辦案水平及人員素質(zhì)也根本無法承擔(dān)。今天研討此案的目的也應(yīng)不僅僅是理順法律關(guān)系，應(yīng)重在更好的解決現(xiàn)實中的問題。筆者認(rèn)為：解決建筑企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資，即要考慮法律效果，又要注重社會示范作用。融化整個冰山，僅靠勞動部門一家或某個部門解決是不夠的，涉及到建筑市場法制環(huán)境的形成及游戲規(guī)則的重新確立與規(guī)范運行。社會問題自然引起社會各界的廣泛關(guān)注和多部門的協(xié)調(diào)解決。建議通過兩個渠道或方式加以解決，一是由相關(guān)部門分清負(fù)責(zé)共同解決?，F(xiàn)我區(qū)發(fā)生類似群體性事件后，基本形成了勞動監(jiān)察、建委、公安、工商、工會等多部門聯(lián)合調(diào)處。因農(nóng)民工工資牽連著工程及工程款，其中不乏個別包工頭為多要款，虛報人數(shù)或鼓動農(nóng)民工圍堵政府部門的事件發(fā)生；二是當(dāng)調(diào)處未果時，農(nóng)民工直接起訴到法院，就工程款與工資一并審理而無需勞動仲裁前置程序，這樣可達(dá)到減少訴累、快速解決、保障社會穩(wěn)定的效果與目的。 “農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系”，此種情況不能一刀切，要進(jìn)行個案分析 北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心主任助理 朱茂林 對于農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系問題，實務(wù)中一般存在以下三種觀點： 1、不能認(rèn)定存在勞動關(guān)系。主張這種觀點的理由主要有兩個，一是包工頭與施工單位之間簽訂的是勞務(wù)承包合同，屬于民事合同，農(nóng)民工受雇于包工頭，與施工單位沒有直接的關(guān)系，因此，不能認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關(guān)系，二是由于建筑行業(yè)流動性大，許多農(nóng)民工可能同時在多個不同施工單位的施工工地干活，如果認(rèn)定此種情況存在勞動關(guān)系的話，不便于實際操作。 2、可以認(rèn)定存在勞動關(guān)系。主張這種觀點的理由主要有以下兩點：一是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條明確規(guī)定，建筑企業(yè)將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。依此文件，可以認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位存在勞動關(guān)系。二是建筑行業(yè)將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的組織或自然人，屬于違法行為，此發(fā)包行為無效，而農(nóng)民工實為施工單位利益而勞動，施工單位是實際利益獲得者，因此，應(yīng)認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系。 3、第三種觀點主張此種情況不能一刀切，要進(jìn)行個案分析。主要理由也有兩個。一是此種情況下，對于界定勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系不好判斷，導(dǎo)致這種結(jié)果的原因是建筑行業(yè)用工不規(guī)范，為了規(guī)范建筑行業(yè)合法用工，保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，在案件實際處理過程中，根據(jù)個案的具體情況，認(rèn)定是存在勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，但要遵循的一個原則就是有利于保護勞動者的原則。二是有的案件中，農(nóng)民工與包工頭之間存在的確實就是雇傭關(guān)系，而不具有勞動關(guān)系的特征，此種情況，應(yīng)根據(jù)具體情況認(rèn)定農(nóng)民工與包工頭存在雇傭關(guān)系為妥。 個人認(rèn)同第三種觀點。首先，法律有明確規(guī)定，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。法律如此規(guī)定，即是旨在規(guī)范建筑行業(yè)用工行為和保護勞動者，為了使勞動者的勞動權(quán)利受到侵害的時候，能夠得到有效的救濟。目前現(xiàn)實中，不具備用工主體資格的組織或自然人經(jīng)濟實力很弱，風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)能力很差，而且流動性較大，如果一旦勞動者發(fā)生工傷事故或者群體欠薪時，非法承包者就可能溜之大吉，勞動者的合法權(quán)益將無法得到保障，因此，只有加大對非法發(fā)包行為的懲處力度，加重非法發(fā)包企業(yè)的法律責(zé)任，讓非法發(fā)包者承擔(dān)用工主體責(zé)任，才能保障勞動者的合法權(quán)益。其次，從實際來看，農(nóng)民工直接受包工頭管理，其工作內(nèi)容和工作進(jìn)度由包工頭支配，其工資和勞動保護一般也直接由包工頭負(fù)責(zé)，而包工頭和施工單位之間存在的工程承攬合同關(guān)系，是平等的民事主體之間的法律關(guān)系，因此，農(nóng)民工與施工單位不存在直接的聯(lián)系，不存在管理與被管理的關(guān)系，故農(nóng)民工只與包工頭之間存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，而不存在勞動關(guān)系?；谏鲜鰞蓚€方面，農(nóng)民工受雇于包工頭，實際上是與包工頭之間存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，但從法律規(guī)定來看，也可以認(rèn)定農(nóng)民工與非法發(fā)包方—施工單位之間存在事實勞動關(guān)系。勞動法律制度是為了規(guī)范企業(yè)合法用工，保障勞動者合法權(quán)益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者的合法利益最大化來設(shè)計，因此在實務(wù)中，發(fā)生勞動糾紛時，也應(yīng)實行傾斜保護勞動者的合法權(quán)益的原則。受雇于包工頭的勞動者的勞動權(quán)利如果被侵害的時候，是直接以雇傭關(guān)系向人民法院起訴包工頭和非法發(fā)包方—施工單位，還是直接以與非法發(fā)包方—施工單位存在的事實勞動關(guān)系向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，應(yīng)根據(jù)具體情況而定，但實行的一個原則是保護勞動者的合法權(quán)益的原則。比如農(nóng)民工在工作中發(fā)生事故后，起訴至法院，以雇傭關(guān)系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，人民法院也應(yīng)支持，而不應(yīng)以農(nóng)民工與施工單位存在勞動關(guān)系而由，駁回其起訴，告之應(yīng)主張工傷待遇。 《北京市工資支付規(guī)定》第二十九條 建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，有發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個人的違法行為，該組織或者個人拖欠勞動者工資時，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)直接向勞動者支付所拖欠的工資。 建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)未按合同約定支付工程款或者分包價款，專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)拖欠勞動者工資的，在拖欠的工程款或者分包價款支付后，專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)將所得款項優(yōu)先用于支付拖欠的勞動者工資。 《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 |
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