在資本交易疑難、爭議問題系列2：“三角重組所得稅制離我們有多遠？——淺析‘控股企業(yè)’的理論難題與破解”一文中，筆者曾論及《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號，下稱“59號文”）和《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2010年第4號，下稱“4號公告”）存在一些適用爭議難題。

在本文中，筆者將接著來討論在企業(yè)重組中“不可調(diào)和”或“不可破解”的一個適用難題——即，在企業(yè)重組（特別是企業(yè)合并、分立重組）特殊性稅務(wù)處理中，不給予自然人股東遞延納稅待遇將導(dǎo)致無法進行所得分攤以及確認資產(chǎn)計稅基礎(chǔ)的問題。

Ⅰ 48號公告對自然人屬于“重組當(dāng)事方”的澄清

在59號文頒布施行后，國家稅務(wù)總局出臺了4號公告對59號文的一些基本概念和問題進行了解釋和澄清。隨著實踐的推進，國家稅務(wù)總局又于2015年6月30日頒布了《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅征收管理若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第48號，下稱“48號公告”）對4號公告進行了修訂，澄清和明確了原企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅的一些爭議問題，并針對一些新問題進行了補充完善。

4號公告原第三條規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生各類重組業(yè)務(wù)，其當(dāng)事各方，按重組類型，分別指以下企業(yè)：……”。該規(guī)定從某種意義上講屬于4號公告的一個“瑕疵”規(guī)定。

為什么這樣說呢？主要的原因在于，在實務(wù)中，收購方、目標公司等重組當(dāng)事方的股東并非都屬于企業(yè)股東，還可能存在自然人股東、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等，特別是在上市公司重組交易中，由于證券法規(guī)要求上市公司社會公眾股的持股比例不得少于25%（股本達到4億元的，不得低于10%），可以說上市公司的股東里面必然存在個人股東。4號公告第三條將企業(yè)重組的當(dāng)事各方界定為“…分別指以下企業(yè)：……”將導(dǎo)致實務(wù)中相當(dāng)一部分的企業(yè)（包括所有的上市公司）重組無法適用59號文和4號公告，這與其最初的立法精神和目的是相違背的。

筆者以股權(quán)收購重組為例來進行說明。根據(jù)59號文第一條第（三）項的規(guī)定：“股權(quán)收購，是指一家企業(yè)（以下稱為收購企業(yè)）購買另一家企業(yè)（以下稱為被收購企業(yè)）的股權(quán)，以實現(xiàn)對被收購企業(yè)控制的交易。收購企業(yè)支付對價的形式包括股權(quán)支付、非股權(quán)支付或兩者的組合?！睆脑摱x可以看出，股權(quán)收購強調(diào)的是“一家企業(yè)”購買“另一家企業(yè)”的股權(quán)并實施控制。筆者認為，判斷一個股權(quán)收購交易是否可以適用59號文特殊性稅務(wù)處理時，唯一的標準就是收購方和目標公司本身只要屬于“企業(yè)”即可，而不管目標公司的股東是否存在個人股東。

基于上述原因，48號公告第一條刪除了4號公告原第三條“分別指如下企業(yè)”的規(guī)定，并新增兩款規(guī)定：“上述重組交易中，股權(quán)收購中轉(zhuǎn)讓方、合并中被合并企業(yè)股東和分立中被分立企業(yè)股東，可以是自然人”和“當(dāng)事各方中的自然人應(yīng)按個人所得稅的相關(guān)規(guī)定進行稅務(wù)處理。”新規(guī)解決了舊規(guī)中一直頗受詬病的問題——即，重組方如果存在自然人的，將導(dǎo)致整個重組交易不能適用59號文特殊性稅務(wù)處理的問題。即是說，股權(quán)收購中轉(zhuǎn)讓方、合并中被合并企業(yè)股東和分立中被分立企業(yè)股東可以是自然人，但應(yīng)當(dāng)按照個人所得稅的相關(guān)規(guī)定進行稅務(wù)處理。這意味著，個人股東的存在并不阻礙滿足特殊性稅務(wù)處理條件時，法人股東可以享受遞延納稅待遇。

Ⅱ 企業(yè)合并、分立特殊性稅務(wù)處理中，自然人股東的個稅處理

在48號公告對重組當(dāng)事方的確定規(guī)則出臺之后，部分專家和學(xué)者就對我國的企業(yè)重組稅制自然人股東的個稅處理不給予特殊性稅務(wù)處理提出了“質(zhì)疑”，主要集中在，如果不給予自然人股東遞延納稅待遇的話，則將與享受遞延納稅待遇的企業(yè)股東的稅收待遇無法協(xié)調(diào)，無法對非股權(quán)支付對應(yīng)資產(chǎn)相關(guān)收益或損失進行確認、分攤以及資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)如何確定等。

盡管筆者贊同應(yīng)建立自然人股東的遞延納稅規(guī)則，但基于我國個人所得稅法規(guī)的規(guī)定，目前并不存在針對個人的所得稅遞延納稅規(guī)定。因此，筆者認為我們是否可在現(xiàn)有稅制框架下即59號文、48號公告的規(guī)則下來尋求一種解決的措施和辦法。不能因為自然人股東的個稅處理不給予特殊性稅務(wù)處理，咱們整個的企業(yè)重組的特殊性稅務(wù)處理工作就無法予以開展。至少作為重組方的企業(yè)法人股東還是有這種需求的，我們有必要為滿足這種需求而進行一些有益的探索。

下面，筆者仍然以企業(yè)合并來對此問題展開討論，因為企業(yè)合并是比較復(fù)雜的重組交易，如果將它解決好了，則其他的重組形式就將“迎刃而解”！

   【案例1】：

假定，在某吸收合并交易中，合并方P公司計劃吸收合并目標公司T公司（P公司和T公司不受同一控制）。在合并基準日，T公司資產(chǎn)、負債的情況如下表：

即，T公司資產(chǎn)公允價值為2,600萬元（計稅基礎(chǔ)為1,600萬元），負債公允價值為600萬元（計稅基礎(chǔ)為600萬元），凈資產(chǎn)公允價值為2,000萬元。A公司和自然人B分別持有T公司80%和20%的股權(quán)（計稅基礎(chǔ)分別為400萬元和100萬元）。P公司增發(fā)價值1,500萬元的股份和100萬元的現(xiàn)金作為對價支付給A，以增發(fā)的價值300萬元的股份和100萬元的現(xiàn)金作為對價支付給B。假定59號文規(guī)定的特殊性稅務(wù)處理的其他要求都滿足。

    問題：此交易如何進行稅務(wù)處理？

筆者認為，要解決交易的稅務(wù)處理問題，需要先解決如下兩個問題：

1. 存在自然人股東的情形下，如何判定交易是否滿足特殊性稅務(wù)處理的條件？

假定，除59號文所規(guī)定的其他條件都滿足，我們僅僅需要判斷“企業(yè)股東在該企業(yè)合并發(fā)生時取得的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%”的要件是否滿足。

在本吸收合并交易中，以被合并企業(yè)T公司的凈資產(chǎn)公允價值為基準協(xié)商確認的交易支付總額為2,000萬元，其中股權(quán)支付金額為1,800萬元，非股權(quán)支付金額為200萬元。因此，股權(quán)支付比例=1,800/2,000=90%＞85%，并且其他條件都滿足，因此該交易符合特殊性稅務(wù)處理的要求。

問題1：為什么在計算股權(quán)支付比例時要將自然人股東B收取的300萬元股權(quán)支付計算在內(nèi)？

1.根據(jù)企業(yè)重組的股東權(quán)益連續(xù)性規(guī)則，被合并企業(yè)股東（不論是否自然人股東）最終取得的合并企業(yè)股權(quán)支付是否屬于應(yīng)稅收入，是否繳納所得稅，但從其在被合并企業(yè)的投資利益持續(xù)的原則來看，被合并企業(yè)股東在合并完成后，成為了合并企業(yè)的股東，應(yīng)相應(yīng)地間接享有對被合并企業(yè)資產(chǎn)或營業(yè)上的權(quán)益，并保持總權(quán)益金額不變。從這個意義上講，自然人股東B是否單獨應(yīng)稅并不具有關(guān)聯(lián)性，不影響整個交易符合特殊性稅務(wù)處理條件的判定；

2.從合并的交易對方來看，合并屬于合并企業(yè)與被合并企業(yè)之間的資產(chǎn)收購交易，合并方支付對價的初始對象是被合并企業(yè)，在這個階段計算股權(quán)支付比例時，不需要考慮后續(xù)被合并企業(yè)解散注銷回購股份時，自然人股東B是否發(fā)生個稅義務(wù)。

從上述分析可以看出，判斷整個重組交易是否符合特殊性稅務(wù)處理要求時，遵循整體交易原則。即，被合并企業(yè)股東中自然人股東的存在并不構(gòu)成整個交易不符合特殊性稅務(wù)處理要求的障礙，在計算股權(quán)支付比例標準（85%標準）時，被合并方自然人股東接收的股權(quán)支付數(shù)額亦應(yīng)計算在內(nèi)。類似地，資產(chǎn)收購重組、企業(yè)分立重組中，可以得出同樣的結(jié)論。

需要注意的是，在股權(quán)收購重組中，由于交易對方是目標公司的股東，上述問題1闡述的第2點理由并不適用，但第1點已經(jīng)足夠得出結(jié)論。

2. 如果滿足特殊性稅務(wù)處理的條件，如何對企業(yè)股東和自然人股東分別進行稅務(wù)處理？

對于第二個問題，略為復(fù)雜一些。在開始之前，筆者需要先額外地介紹一個企業(yè)重組稅制中我國并不重視也未明確的事項——即，收購（合并）對價的分攤問題。

問題2：收購（合并）對價如何進行分攤？

我們講，無論是在資產(chǎn)（股權(quán)）收購或其他收購交易中，收購方和出售方都必須對收購對價進行分攤。收購對價的分攤對兩者具有不同的意義。對于出售方而言，將其收取的收購對價分攤到出售的各項資產(chǎn)上，其意義在于確認其出售各項資產(chǎn)時所實現(xiàn)的收益或損失的性質(zhì)及數(shù)額；對于收購方而言，將其支付的收購對價分攤給取得的各項資產(chǎn)，其意義在于確認收購的各項資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)?；诖耍p方在收購對價的分攤上經(jīng)常存在沖突的利益。

出售方通常希望盡可能多地將收購對價分攤到可以享受減免優(yōu)惠政策的無形資產(chǎn)中；而收購方則更愿意盡可能多地將收購對價分攤到可以提取折舊資產(chǎn)（譬如建筑物、機器設(shè)備）或可分期攤銷的無形資產(chǎn)（譬如商標、專利等）上以增大未來折舊或分期攤銷扣除額。同時，如果出售方不能在收購對價中獲得稅收利益，但收購方可以的話，則雙方有可能人為操縱收購對價分攤來損害國家稅收利益，而私下里收購方通過其他途徑給出售方予以補償。因此，各國稅法對收購對價的分攤基本都建立了一套稅法規(guī)則。遺憾的是，我國稅法卻沒有明確的規(guī)則。

以美國聯(lián)邦所得稅法為鑒，根據(jù)IRC第1060條[1]的規(guī)定，任何“可適用資產(chǎn)收購” [2]（applicable asset acquisition）中，如果出售方和收購方就任何對價或就任何資產(chǎn)公允價值的分攤達成書面一致，該協(xié)議對雙方具有約束力，除非財政部長認定該分攤（或公允價值）是不適當(dāng)?shù)?。但根?jù)財政規(guī)章的規(guī)定，出售方和收購方都應(yīng)遵從的法定分攤方法為“剩余分攤法”（residual method）[3]。財政規(guī)章將全部資產(chǎn)劃分為七類資產(chǎn)[4]?，F(xiàn)金、普通銀行存款位列第一類資產(chǎn)，商譽和持續(xù)經(jīng)營價值位列第七類資產(chǎn)，而具有折舊、攤銷效應(yīng)的資產(chǎn)位列第四、五類資產(chǎn)。

概括地，剩余分攤法是指，首先，將收購對價在第一類資產(chǎn)公允價值總額范圍內(nèi)分攤給第一類資產(chǎn)；其次，超過第一類資產(chǎn)公允價值總額的收購對價部分在第二類資產(chǎn)公允價值總額范圍分攤給第二類資產(chǎn)；再次，超過第一、二類資產(chǎn)的公允價值總額的收購對價部分在第三類資產(chǎn)公允價值總額范圍分攤給第三類資產(chǎn)，以此類推；最后，如果收購對價在分攤了所有的前六類資產(chǎn)之后還有剩余的，則全部分攤給第七類資產(chǎn)“商譽和持續(xù)經(jīng)營價值”。如果在前六類資產(chǎn)中的某一類資產(chǎn)內(nèi)部分攤時，如果應(yīng)分攤的收購對價少于該類資產(chǎn)公允價值總額的，應(yīng)按照該類資產(chǎn)中每一項資產(chǎn)在收購日公允價值的比例進行分攤。

我們可以看出，剩余分攤法可以有效地減少出售方和收購方在收購對價分攤上的利益沖突，并且可以減少人為調(diào)整收購對價分攤的避稅行為發(fā)生，有效地保護國家稅收利益。譬如，在分攤完不具有折舊、分攤扣除效應(yīng)的第一至三類資產(chǎn)之前，重組方不能人為地將其分攤給可以提取折舊的第四類、第五類資產(chǎn)（譬如機器設(shè)備、建筑物）以及可以攤銷的第六類資產(chǎn)（譬如專利技術(shù)等）。

看到這里，讀者可能會問，為什么筆者要在本文中介紹這個？道理很簡單，因為在實踐中，我們真的會在收購對價分攤上做文章！并且，對價分攤完畢后，在計算每項資產(chǎn)“已實現(xiàn)”所得或損失時就明確清晰了，盡管這些“已實現(xiàn)”所得或損失，在特殊性稅務(wù)處理下，稅法上并不一定會全部當(dāng)期予以“確認”。這對我們解決本文要討論的另外一個問題——非股權(quán)支付對應(yīng)標的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失如何進行分攤，奠定了基礎(chǔ)（詳見后文分析）。

言歸正傳，要解決第二個問題，筆者認為需要遵循如下的步驟來進行處理：

2.1 首先，計算非股權(quán)支付對應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得

根據(jù)59號文第六條第（六）項的規(guī)定：

非股權(quán)支付對應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得=（被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的公允價值－被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)）×（非股權(quán)支付金額÷被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的公允價值）

=（2,000－1,000）×（200÷2,000）=100（萬元）

需要注意的是，由于在企業(yè)合并中，非股權(quán)支付對應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得是由被合并企業(yè)計算繳納，其僅涉及企業(yè)所得稅。因此，公式中的非股權(quán)支付金額只能按照200萬元現(xiàn)金計算，而不用考慮自然人B最終收取的300萬元P股權(quán)（理由見問題1中的第2點）。但是，在后文中要討論的股權(quán)收購交易中，直接采用59號文第六條第（六）項的規(guī)定來計算整個交易的非股權(quán)支付對應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得則可能存在問題（詳見后文分析）。

2.2 其次，計算合并企業(yè)取得的標的資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)

對于P公司取得的T公司標的資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)的確定涉及非常重要的如下 稅務(wù)問題：

問題2：非股權(quán)支付對應(yīng)的標的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失如何進行分攤？

對于這個問題，我國59號文和48號公告并沒有予以明確。筆者認為如下的“非股權(quán)支付比例分攤法”來進行處理是其中一種合理的方式。其總體原則概括如下：

第一，按照59號文第六條第（六）項規(guī)定的公式計算得出整個交易中被合并企業(yè)確認的非股權(quán)支付對應(yīng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失總額；

第二，在合并交易中，對合并對價進行分攤，并按照分攤結(jié)果計算得出各項資產(chǎn)在特殊性稅務(wù)處理中“已實現(xiàn)”的所得或損失；

第三，以各項資產(chǎn)在特殊性稅務(wù)處理中“已實現(xiàn)”的所得或損失乘以非股權(quán)支付比率（即，非股權(quán)支付與被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)公允價值之間的比率）得出分攤到各項資產(chǎn)上的非股權(quán)支付對應(yīng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。需要說明的是，上述第一步計算的所得或損失總額應(yīng)與第三步各項資產(chǎn)分攤的所得或損失合計數(shù)相等。

第四，最后，計算得出各項資產(chǎn)在合并方手中的計稅基礎(chǔ)。計算公式是：資產(chǎn)的原計稅基礎(chǔ)＋各項資產(chǎn)分攤的所得或損失。

筆者按照上述原則計算如下表：

從上表計算可以看出，P公司取得的標的資產(chǎn)的總計稅基礎(chǔ)為1,700萬元，負債的計稅基礎(chǔ)為600萬元，凈資產(chǎn)總計稅基礎(chǔ)為1,100萬元。

當(dāng)然，實踐中還會出現(xiàn)合并對價高于可辨認凈資產(chǎn)的公允價值的情形，這個是就是出現(xiàn)商譽的情形，商譽的稅務(wù)處理也是59號文和60號文的另外一個話題，本文為簡便，并未設(shè)計出現(xiàn)商譽的情形，讀者可以衍生思考。

需要說明的是，這僅僅是其中一種分攤方式，還存在其他方式，我國稅法對此基本也屬于“空白”。另外一種可能更合理的計算方式，就是借鑒美國聯(lián)邦稅法的思路，先對資產(chǎn)進行分類，并按照分類順序依次實現(xiàn)所得的分攤直至被分攤完畢。具體的計算就不詳細列示了，有興趣的讀者可以自行計算。

2.3 最后，計算被合并企業(yè)股東確認的所得以及取得的合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)

如何解決這個問題？筆者的思路是，應(yīng)將被合并企業(yè)T公司解散注銷收回其股權(quán)的交易分解為兩個子交易的思路來處理——企業(yè)股東和自然人股東各自按照股份回購進行處理。為什么按照股權(quán)回購來處理呢？因為這是在特殊性稅務(wù)處理中，不需要按照《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)清算業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]60號，下稱“60號文”）進行清算處理，直接按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者股權(quán)回購進行處理。

2.3.1 自然人股東的股權(quán)回購稅務(wù)處理

根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號，下稱“67號公告”）第三條的規(guī)定：“本辦法所稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指個人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他個人或法人的行為，包括以下情形：（二）公司回購股權(quán)；”因此，在本案例中，T公司回購自然人股東B持有的T股權(quán)時，需要分為兩個部分來處理：

   需要特別注意的是，這個時候我們不能去適用《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個人所得稅政策的通知》（財稅[2015]41號，下稱“41號文”）的規(guī)定視為B以持有的T股權(quán)對合并企業(yè)P公司進行股權(quán)投資，因為這僅僅是被合并企業(yè)T公司解散注銷中的股權(quán)回購行為，不屬于非貨幣性資產(chǎn)投資行為（這與后文會論述的股權(quán)收購重組的處理還有所區(qū)別）。

因此，自然人股東B合計應(yīng)確認應(yīng)稅所得300萬元。為什么要分為兩個部分來計算呢？其目的是為了清楚表明，對于自然人股東而言，即使是股權(quán)支付對價也需要計算應(yīng)稅所得。其實，在本例中，可以直接計算合計所得=400－100=300（萬元），但是我們前面已經(jīng)提及了，在股權(quán)收購中，則需要分別來計算，因為對于股權(quán)支付部分可能會涉及41號文的適用。

最后，在確認應(yīng)稅所得之后，自然人股東B取得的P股權(quán)的計稅基礎(chǔ)為其公允價值300萬元（即采用成本原值規(guī)則予以確認）。

2.3.2 法人股東的股權(quán)回購稅務(wù)處理

類似地，對于法人股東A，根據(jù)59號文的規(guī)定，其取得的P股權(quán)的計稅基礎(chǔ)需要分為兩個部分來進行確定：

事實上，對于A取得P股份計稅基礎(chǔ)來可以如下公式來總體直接計算：

被合并企業(yè)股東取得的合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)=被合并企業(yè)股東持有的被合并企業(yè)股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)＋被合并企業(yè)股東確認的收益－被合并企業(yè)股東取得的非股權(quán)支付的公允價值

因此，法人股東A取得的P股權(quán)的計稅基礎(chǔ)=400＋75－100=375（萬元）。

我們可以發(fā)現(xiàn)，如果A在重組后立即出售其持有的P股權(quán)的話，則確認所得=1,500－375=1,125（萬元），與已經(jīng)確認的所得75萬元合計為1,200萬元，與其直接出售持有的T股權(quán)確認的所得1,200萬元正好相等（2,000×80%－400）。

看完這里，讀者可以會提出如下一個疑問：

問題3：為什么股東層面確認的應(yīng)稅所得比按照59號文第六條第（六）項計算出的非股權(quán)支付對應(yīng)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得要多？

    對于這個問題，首先要申明的是這是一個“誤解”！理由在于，如前所述，我們講，企業(yè)合并屬于合并企業(yè)與被合并企業(yè)之間的資產(chǎn)收購交易，交易的直接當(dāng)事方是合并企業(yè)與被合并企業(yè)，因此，59號文第六條第（六）項要計算的僅僅是特殊性稅務(wù)處理下，非股權(quán)支付對應(yīng)的被合并企業(yè)標的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的所得，而不是被合并企業(yè)解散注銷（注意并不是被合并企業(yè)清算）中，股權(quán)回購中應(yīng)確認的所得。在上述例子中，按照非股權(quán)支付占被合并企業(yè)轉(zhuǎn)讓標的資產(chǎn)公允價值的比例來計算被合并企業(yè)應(yīng)確認的應(yīng)稅所得，這個應(yīng)稅所得僅僅只占總“已實現(xiàn)”所得1,000萬元中的10%（200/2,000），即100萬元，這100萬元需要按照某種規(guī)則分攤到各項標的資產(chǎn)上，以確定合并企業(yè)P取得各項資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)。但是，在股東層面計算確認的應(yīng)稅所得，用來調(diào)整的是股東取得的資產(chǎn)（現(xiàn)金、P股權(quán)）的計稅基礎(chǔ)。譬如，自然人股東B確認了300萬元的應(yīng)稅所得，其取得的現(xiàn)金的計稅基礎(chǔ)為100萬元（25＋75），其取得的P股權(quán)的計稅基礎(chǔ)為300萬元（75＋225）。

根據(jù)上述論述，筆者將企業(yè)合并中如何計算股東層面應(yīng)稅所得，以及如何確定其取得的合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)的方法總結(jié)如下：

    在計算確定被合并企業(yè)股東確認所得以及取得合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)時，應(yīng)分別法人股東和自然人股東分別進行確定（遵循個別交易原則）：

   （1）對自然人股東轉(zhuǎn)讓其持有的被合并企業(yè)股權(quán)的交易按照個人所得稅法的規(guī)定計算實現(xiàn)的所得，適用《個人所得稅法》以及67號公告等規(guī)定。需要說明的是，在計算自然人股東轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所得時，根據(jù)現(xiàn)行稅收政策，其接受的合并企業(yè)股權(quán)對價部分亦應(yīng)計算實現(xiàn)的所得，并無“遞延納稅待遇”；

   （2）對法人股東轉(zhuǎn)讓其持有的被合并企業(yè)股權(quán)的交易按照59號文的規(guī)定處理。如果法人股東既收到股權(quán)支付對價，又收到非股權(quán)支付對價的，應(yīng)分別予以計算確定所得及取得的合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)。

上面我們介紹了企業(yè)合并重組中被合并企業(yè)存在自然人股東時如何進行稅務(wù)處理的問題。讀者可能會問，如果是資產(chǎn)收購呢？筆者認為，對于我國59號文的資產(chǎn)收購而言并不存在這個問題，因為資產(chǎn)收購的交易方是收購方和目標企業(yè)，而且目標企業(yè)并不需要法定解散，因為即使目標企業(yè)存在自然人股東也不會涉及個人所得稅的問題。因此，如前文所述，48號公告第一條第二款僅僅規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)合并以及分立三種重組交易類型才涉及自然人股東的情形。

3. 企業(yè)分立特殊性稅務(wù)處理下，被分立企業(yè)自然人股東的個稅處理

如何解決這個問題？筆者認為，實質(zhì)應(yīng)該從企業(yè)分立交易的流程入手來分析。我們講，企業(yè)分立交易可以分解為如下兩個交易路徑：

路徑一：“股東收回投資＋股東再投資”

在此路徑下，企業(yè)分立重組一般拆分為股東收回投資和再投資兩個稅收行為。該觀點將企業(yè)分立分解為如下兩個交易：（1）“股東收回投資”交易行為：被分立企業(yè)將分離資產(chǎn)（包括股權(quán)資產(chǎn)和非股權(quán)資產(chǎn)）分配給其全部或部分股東，并交換收回該等股東持有的被分立企業(yè)的股權(quán)；（2）“股東再投資”交易行為：前述股東將分得的資產(chǎn)進行投資設(shè)立企業(yè)（即分立企業(yè)）。

路徑二：“被分立企業(yè)投資＋股東收回投資”

在此路徑下，企業(yè)分立重組一般拆分為被分立企業(yè)用分離資產(chǎn)投資和對股東分配股權(quán)和非股權(quán)資產(chǎn)兩個稅收行為。該觀點將企業(yè)分立分解為如下兩個交易：（1）“被分立企業(yè)投資”交易行為：被分立企業(yè)用分離資產(chǎn)投資設(shè)立企業(yè)（即分立企業(yè)），并取得了分立企業(yè)的股權(quán)；（2）“股東收回投資”交易行為：被分立企業(yè)將持有的分立企業(yè)的股權(quán)資產(chǎn)分配給其全部或部分股東，并交換收回該等股東持有的被分立企業(yè)的股權(quán)。

我們可以發(fā)現(xiàn)，上述兩個交易分解路徑從最終結(jié)果來看，都可以達到企業(yè)分立的相同的結(jié)果，其稅務(wù)處理后果也是一致的，并沒有本質(zhì)區(qū)別。在本文中，筆者采用第二個路徑來進行分析討論。

3.1 被分立企業(yè)以分離資產(chǎn)投資設(shè)立分立企業(yè)階段

 在此交易環(huán)節(jié)，實質(zhì)就是被分立企業(yè)用分離資產(chǎn)進行投資的交易。對于其中的非貨幣性資產(chǎn)投資，我們講需要適用非貨幣性投資的稅法規(guī)則。這個時候，我們不能去適用《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財稅[2014]116號，下稱“116號文”）和《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個人所得稅政策的通知》（財稅[2015]41號，下稱“41號文”）。為什么這樣講呢？因為，這屬于59號文針對企業(yè)分立重組設(shè)立的特殊性稅務(wù)處理，這屬于“特別法”。此時，適用59號文第六條第（五）項第1點的規(guī)定：“分立企業(yè)接受被分立企業(yè)資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)，以被分立企業(yè)的原有計稅基礎(chǔ)確定”以及第2點的規(guī)定：“被分立企業(yè)已分立出去資產(chǎn)相應(yīng)的所得稅事項由分立企業(yè)承繼。”同時，被分立企業(yè)取得的分立企業(yè)發(fā)行的股權(quán)的計稅基礎(chǔ)亦等于被分立企業(yè)分離出去的資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)（計稅基礎(chǔ)替代規(guī)則）。我們可以發(fā)現(xiàn)，這實質(zhì)就是筆者在系列文章2中所討論的公司組建和資本投入的特殊性稅務(wù)處理規(guī)則構(gòu)建的問題。讀者可以回顧相關(guān)內(nèi)容，不再贅述。

當(dāng)然，需要重申的是，根據(jù)我國公司法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，我們法律并不允許向現(xiàn)存公司進行分立操作。譬如，《關(guān)于做好公司合并分立登記支持企業(yè)兼并重組的意見》（工商企字[2011]226號，下稱“《意見》”）第二條“進一步提供良好的公司合并分立登記服務(wù)”第（一）項第二款就明確規(guī)定：“公司分立可以采取兩種形式：一種是存續(xù)分立，指一個公司分出一個或者一個以上新公司，原公司存續(xù)；另一種是解散分立，指一個公司分為兩個或者兩個以上新公司，原公司解散。”從前述《意見》的規(guī)定來看，企業(yè)分立中的分立企業(yè)只能是新設(shè)公司而不能是現(xiàn)存公司。因此，在這個交易環(huán)節(jié)，并不會出現(xiàn)非股權(quán)支付對價。

3.2 被分立企業(yè)股東收回投資階段

在此交易環(huán)節(jié)，我們講，可能會出現(xiàn)非股權(quán)支付對價。因為，如果分立屬于不成比例的分立的話，則部分股東可能會向另一部分股東支付現(xiàn)金補價，原因在于，分立后部分股東計算的權(quán)益總額可能超過分立前他們持有的權(quán)益總額，對超過部分需要補償利益受損失的另一部分股東。在被分立企業(yè)股東收回投資時，其實與企業(yè)合并中被合并企業(yè)注銷解散是類似的，視為被分立企業(yè)采用股權(quán)支付對價和/或非股權(quán)支付對價回購其股東的股權(quán)后注銷減資。

但需要強調(diào)的是，根據(jù)59號文第六條第（五）項的規(guī)定，“被分立企業(yè)所有股東按原持股比例取得分立企業(yè)的股權(quán)”，因此此時，我們可以得出結(jié)論，在成比例分立中，不存在非股權(quán)支付對價。那么，59號文對企業(yè)分立規(guī)定的非股權(quán)支付對價適用于何種情形呢？其實，筆者在前文已經(jīng)解釋過了，這可能是在借鑒美國聯(lián)邦重組稅法時，沒有考慮我國公司法環(huán)境造成的，因為向現(xiàn)存公司進行分立，在英美公司法中，是很普遍的現(xiàn)象。

 基于上述討論，我們再來看被分立企業(yè)股東收回投資環(huán)節(jié)的稅務(wù)處理。筆者可以得出類似的如下結(jié)論：

 首先，對于自然人股東直接按照67號公告的股權(quán)回購進行稅務(wù)處理，具體處理方法與企業(yè)合并中類似，不再贅述；

 其次，對于法人股東則需要根據(jù)59號文第六條第（五）項第4點的規(guī)定，這屬于“如需部分……放棄原持有的被分立企業(yè)的股權(quán)（以下簡稱‘舊股’）”的情形，則“‘新股’的計稅基礎(chǔ)應(yīng)以放棄‘舊股’的計稅基礎(chǔ)確定。”

Ⅲ 企業(yè)股權(quán)收購特殊性稅務(wù)處理中，自然人股東的個稅處理

在本文第Ⅱ部分中，我們討論了企業(yè)合并、分立特殊性稅務(wù)處理中，自然人股東的個稅處理問題。在本部分，我們將單獨討論股權(quán)收購中如何進行處理，因為其處理與前兩者的處理存在著差異。筆者以下例來進行說明：

   【案例2】：

假定，在某股權(quán)收購重組交易中，收購方P公司計劃從目標公司T公司的股東手中收購T公司的80%的股權(quán)。交易的對方（轉(zhuǎn)讓方）為A公司和B自然人，A和B各自持有T公司60%和20%的股權(quán)（各自的計稅基礎(chǔ)為300萬元和100萬元）。在股權(quán)收購基準日，T公司的凈資產(chǎn)作價為1,000萬元，在此基礎(chǔ)上，P和A、B協(xié)商確定的收購對價總額為800萬元，P以增發(fā)價值600萬元的股份作為對價支付給A，以增發(fā)價值100萬元的股份和100萬元的現(xiàn)金作為對價支付給B。假定59號文規(guī)定的特殊性稅務(wù)處理的其他要求都滿足。

    問題：此交易如何進行稅務(wù)處理？

   【解析】：1.首先，我們需要判斷該股權(quán)收購交易是否滿足特殊性稅務(wù)處理的要求。P收購的目標公司的標的股權(quán)為80%＞50%，股權(quán)支付比例=（600＋100）/800=87.5%＞85%，并且其他條件都滿足，因此該交易符合特殊性稅務(wù)處理的要求。假定，交易各方協(xié)商選擇按照特殊性稅務(wù)處理進行。

    2.其次，我們需要接著判斷交易中非股權(quán)支付應(yīng)確認的所得金額。

   （1）按照59號文規(guī)定的思路來進行處理。根據(jù)59號文第六條第（六）項的規(guī)定，非股權(quán)支付對應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得=（被轉(zhuǎn)讓的公允價值－被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)）×（非股權(quán)支付金額÷被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的公允價值）=（800－400）×（100÷800）=50（萬元）。由于法人股東A僅僅分得了P股權(quán)未分得任何現(xiàn)金，則該50萬元所得應(yīng)全部分配給自然人股東B。

   （2）將交易分割為兩個子交易的思路來進行處理。

    ①對于法人股東A，由于僅僅分得了P股權(quán)未分得任何現(xiàn)金，交易中不確認任何所得；

    ②對于自然人股東B，視為以公允價值200萬元的T股權(quán)交換了公允價值100萬元的P股權(quán)和100萬元的現(xiàn)金。對于交換的P股權(quán)而言，視為B以持有的10%的T股權(quán)（20%×100/200）對P公司進行股權(quán)投資處理，按照財稅[2015]41號文的規(guī)定，B在當(dāng)期實現(xiàn)并確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得為50萬元（100－50），但可以在5年期限內(nèi)平均計入應(yīng)納稅所得額計繳個人所得稅，交易當(dāng)期應(yīng)計入10萬元（50/5）；對于交換的100萬現(xiàn)金而言，視為B轉(zhuǎn)讓持有的10%的T股權(quán)，取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得50萬元（100－50）。

比較上述兩個處理思路，我們可以發(fā)現(xiàn)如果直接按照59號有關(guān)非股權(quán)支付對應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計算公式來計算將存在差異（50萬元所得）。其原因在于，我們在考慮股權(quán)支付比例時，自然人股東B接受的公允價值100萬元的P股權(quán)算入了不計算資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的股權(quán)支付中，然而根據(jù)67號公告和財稅[2015]41號文的規(guī)定，該股權(quán)支付應(yīng)該計算實現(xiàn)的所得并可按照5年平均分攤確認。即，在交易當(dāng)期，自然人股東應(yīng)實現(xiàn)并確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得100萬元，但僅僅只有總計60萬元應(yīng)計入當(dāng)期的應(yīng)納稅所得額（其中以10%的T股權(quán)投資所實現(xiàn)的所得50萬元僅只有10萬元應(yīng)計入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額）。

3．最后，P公司取得T股權(quán)的計稅基礎(chǔ)按照其原計稅基礎(chǔ)加自然人股東B確認的所得100萬元確定。即，取得T股權(quán)的的計稅基礎(chǔ)總額為500萬元（400＋100）；A公司取得的P公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)以其持有的原T公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)確定，即為300萬元； B取得的P公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)以其公允價值確定，即為100萬元。我們可以發(fā)現(xiàn)，如果P公司在重組后，立即出售T股權(quán)的話，則轉(zhuǎn)讓所得為300萬元（800－500），與B已經(jīng)確認的100萬元所得合計為400萬元，與T公司不經(jīng)重組時,A和B直接出售股權(quán)確認的所得400萬元（800－400）相等；如果A和人B在重組后，立即出售持有的P股權(quán)的話，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得為300萬元[（600－300）＋（100－100）]，與B已經(jīng)確認的100萬元所得合計為400萬元，與A和B不經(jīng)過重組直接出售持有的T公司股權(quán)確認的所得400萬元（800－400）相等。

從上例的分析，筆者對同時存在法人股東和自然人股東的股權(quán)收購重組交易的稅務(wù)處理總結(jié)如下：

    首先，在判斷股權(quán)重組交易是否符合59號文特殊性稅務(wù)處理要求時，轉(zhuǎn)讓方股東中自然人的存在并不構(gòu)成整體交易不符合特殊性稅務(wù)處理要求的障礙（遵循整體交易原則）。即是說，在判斷目標公司被收購股份數(shù)量標準（50%標準）時，轉(zhuǎn)讓方自然人股東持有的標的股份亦應(yīng)計算在內(nèi)；同時，在判斷股權(quán)支付比例標準（85%標準）時，轉(zhuǎn)讓方自然人股東接受的股權(quán)支付數(shù)額亦應(yīng)計算在內(nèi)。

    其次，在計算整個股權(quán)重組交易中非股權(quán)支付對應(yīng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失時，不能直接適用59號文第六條第（六）項的公式來整體計算轉(zhuǎn)讓所得或損失，而應(yīng)分別法人股東和自然人股東分別進行計算（遵循個別交易原則）。即：

先對自然人股東轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的交易按照個人所得稅法的規(guī)定計算實現(xiàn)的所得，按照不同的交易類型或?qū)r類型分別適用《個人所得稅法》、67號公告以及41號文等規(guī)定。需要說明的是，在計算自然人股東轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所得時，其接受的收購方支付的股權(quán)對價部分亦應(yīng)計算實現(xiàn)的所得，并無“遞延納稅待遇”；

再對法人股東轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的交易按照59號文的規(guī)定計算實現(xiàn)并確認的所得。如果法人股東既收到股權(quán)支付對價，又收到非股權(quán)支付對價的，應(yīng)分別予以計算確定所得及取得的收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)。

結(jié)束語

綜上所述，在我國企業(yè)重組交易特殊性稅務(wù)處理中，由于我國個人所得稅法并沒有相關(guān)的遞延納稅（或特殊性稅務(wù)處理）的規(guī)定。因此，48號公告將企業(yè)合并、分立以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及自然人股東時的稅務(wù)處理單獨規(guī)定按照個人所得稅法的規(guī)定進行處理。

這樣的規(guī)定本無可厚非，但帶來的“后遺癥”就是，企業(yè)合并、分立的稅務(wù)處理將顯得比較復(fù)雜。同時，企業(yè)股權(quán)收購的稅務(wù)處理中，直接適用59號文第六條第（六）項的相關(guān)非股權(quán)支付對應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的確定公式還可能會出現(xiàn)問題。這跟美國聯(lián)邦公司并購重組稅制并不區(qū)分法人股東和個人股東一并給予遞延納稅待遇不同。

因此，筆者建議，國家稅務(wù)總局應(yīng)基于簡便稅務(wù)處理以及減少公司持股平臺應(yīng)用的考慮，給予自然人股東在企業(yè)重組的遞延納稅待遇。

   雷霆

   2015年11月17日

[1]  26 USC § 1060—Special allocation rules for certain asset acquisitions.

[2]  筆者注：根據(jù)IRC1060(c)條款的規(guī)定，可適用資產(chǎn)收購是指滿足如下條件的任何轉(zhuǎn)讓（不論是直接地或是間接地）：（1）構(gòu)成一個貿(mào)易或營業(yè)的資產(chǎn)；并且（2）受讓人在該等資產(chǎn)上的計稅基礎(chǔ)完全由該等資產(chǎn)被支付的對價確定。

[3]  26 CFR §1.1016-1(a).

[4]  26 CFR §1.338-6(b).