4利用同一金融票證分別對機器與對人使用的情形

司法實踐中，經常出現行為人利用同一金融票證分別對機器使用與對人使用的情形。對此，是認定為一罪還是認定為數罪，一直存在爭議。

例如，榮某于2004年4月4日到北京市某區(qū)工商銀行自動取款機處取錢，插卡時發(fā)現自己的卡不能插進取款機的插卡口，仔細一看，發(fā)現取款機的插卡口中有一信用卡（牡丹靈通卡），同時顯示屏顯示的是操作過程中的取款、查詢等業(yè)務的畫面，榮某意識到是他人在操作后沒有將卡取出，于是試著按了一下查詢鍵，發(fā)現卡中有2．72萬元的余額，于是榮某三次按取款鍵，共取出4000元。榮某為了將卡中的錢全部占為己有，在取款機上將密碼改為“000000”，然后將該卡取出。此后，榮某在逛商場時又利用該卡取出200元用于吃飯。當天下午，榮某擔心自己“撿”的卡經過一段時間后不能取出錢來，就到工商銀行柜臺，將該卡中的2．3萬元轉入自己的牡丹靈通卡中，后將撿到的卡扔在銀行的垃圾筐里。公安機關抓獲榮某后，榮某承認了上述事實，榮某的家人退賠被害人2．72萬元。對于這樣的案件，會得出榮某的行為無罪（因為榮某的行為屬于侵占性質，但其歸還了財產）、榮某的行為成立侵占罪（因為榮某的行為屬于侵占性質，并未在案發(fā)前歸還財產）、榮某的行為成立盜竊罪、榮某的行為成立詐騙罪或信用卡詐騙罪等不同結論。本文認為，榮某的行為成立盜竊罪與信用卡詐騙罪，應當實行數罪并罰。

本案涉及的第一個問題是，榮某拾取信用卡的行為本身是否成立犯罪？

在我國，信用卡本身作為有體物，不可能達到數額較大的起點，因而難以評價為盜竊、詐騙、侵占罪的對象。所以，侵占信用卡本身的行為并不成立任何犯罪。本案榮某的行為對法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得財物。而利用信用卡的行為既不屬于侵占行為，也非不可罰的事后行為。需要指出的是，不能認為，本案中的侵占信用卡屬于主行為，進而否認其后利用信用卡取得財物的行為的可罰性。因為所謂主行為與從行為，是難以區(qū)分的問題。即使需要進行區(qū)分，也應從侵犯法益的角度進行考察。換言之，只能認為，對法益侵害起主要作用的行為是主行為，否則是次行為。在本案中，對法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行為，而是利用信用卡取得財物的行為，所以，不能認為侵占信用卡本身屬于主行為。因此，筆者不贊成榮某無罪或者成立侵占罪的結論。

本案涉及的第二個問題是，電子計算機、自動取款機等機器能否成為（金融）詐騙罪的受騙者？

大陸法系國家刑法理論與審判實踐公認“機器不能被騙”，只有對自然人實施欺騙行為，才可能構成詐騙罪。對此不存在任何爭議。英美刑法的理論與判例同樣認為詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器?！俺怯腥吮徽T使相信原本為假的事物為真，否則不存在欺騙。因此，如果將一枚假幣或者非法定的硬幣投入自動販賣機或者類似裝置，是不存在欺騙的。如果這種行為的結果是取得了財物，也不能判處詐騙罪（但是，如果被告人以永久性剝奪他人財產為意圖，其不誠實取得財物的行為，可以被判處盜竊罪）?！痹p騙罪的成立“必須有人受欺騙，……欺騙必須作用于被害人（受騙者）的大腦，并且欺騙必須是取得財物的原因?！?span>[26]或者說，“欺騙必須影響被害人的頭腦?！?span>[27]

“然而現在由于科技的發(fā)達，透過電腦的作用，機器也可以接受人所傳達給它的訊息并且做出人所預期的反應，所以這樣的機器在一定范圍里頭，它的思想能力和作用方式和人是一樣的，再加以這樣的機器的反應能力和模式都是可以由人透過軟體（程式）來控制，因此學者有認為自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正使用已經影響到自動販賣機所有人的意思活動，對自動販賣機施‘詐術’也應受詐欺罪的規(guī)范（沈銀和，司法周刊第266期）。”[28]但是，這種觀點值得商榷。

首先，構成要件是犯罪的定型，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構造與模型，即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯系，如果認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據機器可以成為受騙者的觀點，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為構成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果采納機器也可能成為受騙者的觀點，那么，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的也成立詐騙罪。不僅如此，倘若采納機器也可能成為受騙者的觀點，當被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的也屬于欺騙機器；從住宅取得財物的也成立詐騙罪。概言之，“如果依照欺騙機器也是詐騙的見解，用鐵絲將金庫的門打開的，也變成詐騙了。”[29]顯然不合適。

或許有人認為，開走汽車等例與詐騙自動取款機、自動販賣機等并不相同。詐騙自動販賣機時存在著“投入鐵片——機器作出錯誤反應——自動吐出商品”的過程，所以構成詐騙罪；而打開汽車的智能鎖不存在這樣的過程，所以，打開智能鎖開走汽車的仍成立盜竊罪?？墒?，所謂機器“自動吐出商品”，并不意味著將商品處分給行為人。在他人支配的領域，在行為人沒有使用貨幣的情況下，機器“自動吐出的商品”并不等同于交付給行為人的商品。因為在沒有人投入貨幣的情況下，自動販賣機取貨處的商品，屬于自動販賣機的管理者占有，而不是無主物或遺忘物。行為人要非法占有商品，必須另實施“取得”（盜竊）行為，自動販賣機不可能自動將商品吐入行為人的口袋或提包內。換言之，投入普通鐵片的行為，并不能直接導致行為人取得商品。所以，投入普通鐵片取得商品的行為依然成立盜竊罪。同樣，當行為人打開他人汽車的智能鎖時，也可以說汽車作出了錯誤反應，車門可以任由行為人打開。在這種情況下，汽車仍然由車主占有；行為人要非法占有汽車，也必須另實施“取得”（盜竊）行為。所以，兩種行為的構造并不存在性質區(qū)別。

不妨再以自動取款機為例說明。某天下午，某銀行自動取款機管理員馬某發(fā)現取款機內只剩下8000多元錢，遂取出25萬元現金準備裝入自動取款機。按銀行規(guī)定，取款機的密碼由馬某管理，鑰匙由營業(yè)員于某保管，開啟自動取款機時必須兩人同時在場，但恰巧此時有人辦理業(yè)務，于某一時走不開，便將鑰匙交給馬某，由馬某一人完成了現金裝機工作。次日，自動取款機中的25萬元不翼而飛。事后查明，銀行當晚值班保安付某呆在值班室內，閑極無聊時，想起銀行同事曾說過自動取款機保險柜鎖十分高級，除非同時具備專門鑰匙和密碼，否則休想打開。自詡是“開鎖專家”的付某，想試一試這把鎖中之王能否被自己打開。付某找來一根鐵絲和一個發(fā)卡，試著將鐵絲捅進鎖內，然后用發(fā)卡一撥，密碼盤竟然轉動起來，付某再一拉把手，僅半分鐘時間，保險柜門居然開了。付某將全部現金分裝成5個口袋全部取走。某區(qū)檢察院以涉嫌盜竊罪對犯罪嫌疑人付某逮捕。據技術人員介紹，該類取款機是德國進口取款機，安全性能很高，密碼十分復雜，任何人單憑記憶很難記下密碼，同時鑰匙也不能復制。[30]如果認為機器可以成為詐騙罪的受騙者，那么，上述自動取款機也可以成為受騙者；付某的行為就是通過欺騙自動取款機取得財物，進而構成詐騙罪。但這是不可思議的。打開自動取款的鎖取出其中的現金，與將偽造的信用卡插入自動取款機中取出其中的現金，并無區(qū)別。如果說存在欺騙，那么，前者欺騙的是智能鎖（同樣存在密碼），后者欺騙的是智能取款程序（也是存在密碼）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設計的。付某打開自動取款機的鎖后，要非法占有其中的現金，必須另實施轉移行為；同樣，行為人持偽造的信用卡使自動取款機吐出現金后，要非法占有吐出的現金，也必須另實施轉移行為。所以，認定付某的行為構成盜竊罪，而認定使用偽造的信用卡從自動取款機中提款的行為構成詐騙罪，有自相矛盾之嫌。

其次，從詐騙一詞的基本含義來看，受騙者只能是自然人。因為機器不會陷入錯誤。“由于詐術是對別人認知的影響，只有人，才會在認知上被影響；換言之，只有人，才會有錯誤。至于機器，并沒有認知的能力，機器是依照特定的指令而作反應或不作反應。指令正確，就有預設的動作出現；指令不正確，就不會有反應。對自動機器設備施用詐術，而取得販賣機里面的物品或勞務，是對于自動販賣機下達指令；這個指令如果對于機器是一個正確的指令，就有它預設的動作出現。因為，就機器本身而言，乃完全依據程式語言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂受欺罔致生錯誤的情事產生?！?span>[31]換言之，詐騙罪中的欺騙行為，必須是使他人（受騙者）產生與客觀真實不相符的觀念（認識錯誤）的行為。而使用偽造的信用卡等從自動取款機中取款的行為，并不是使自動取款機產生與客觀真實不相符的觀念，相反，是作出了符合自動取款機預先設置的內容（如密碼等），故不能認定為欺騙行為。

最后，上述觀點認為，“自動販賣機是人的意思的延伸，對自動販賣機的不正確使用已經影響到自動販賣機所有人的意思活動，對自動販賣機施‘詐術’也應該受詐欺罪的規(guī)范?！?/span>但其理由存在疑問：（1）雖然自動販賣機是按照人設計的程式處理事情，但并不認為自動販賣機就具有人的意思活動。相反，當行為人將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，雖然因為符合設定的程式而能取得其中的商品，但這種行為只是違反了自動販賣機所有人的意志，而不是使自動販賣機所有人陷入認識錯誤。換言之，“人所延伸到販賣機里頭的意思也僅僅是人的意思的一部分，而不是全部……僅僅在人所輸入到販賣機的程式作用所及的范圍內，人的意思是延伸到販賣機上，如果超過了這個范圍，機器依然是沒有意思作用的機器，也不可能是人的意思的延伸了。”[32]將并非硬幣的金屬片投入自動販賣機時，已經超出了人的意思延伸的范圍，所以，自動販賣機不能按其所有人的原本意思拒絕交付商品，相反仍然能使行為人取得商品，這便不可能是自動販賣機所有人的意思的延伸了。（2）如果說自動販賣機、自動取款機是人的意思的延伸，那么，當自動販賣機、自動取款機出現故障，行為人持撿拾的IC卡到自動取款機取款時，就難以說是人的意思的延伸了。即使依照機器可以成為受騙者的觀點，對這種行為恐怕只能認定為盜竊罪。但在這種場合，行為人之所以能夠取款，也是因為IC卡與行為人輸入的指令符合了（出現故障的）自動取款機的程序，與自動取款機沒有出現故障的情形并無區(qū)別。所以，機器可以成為受騙者的觀點，會出現難以自圓其說的局面。（3）如果說自動販賣機、自動取款機是人的意思的延伸，那么，當人對動物進行各種訓練，使動物能夠聽從人的使喚時，動物也是人的意思的延伸。欺騙該動物取得財物的（如誘使被害人家的看門狗，將被害人住宅內的財物叼出后給行為人），也成立詐騙罪。這似乎不可思議。

明確機器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于正確區(qū)分詐騙罪與相關犯罪（尤其是盜竊罪）的界限。例如，行為人購買偽造的貨幣后，采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進行再偽造，然后使用借記卡將假鈔存入銀行的自動存款機，再從自動取款機中取出真幣的，由于沒有自然人受騙，不能認定為詐騙罪。司法實踐中將這種行為認定為詐騙罪的做法，并不妥當。例如，邵某發(fā)現某銀行的自動柜員機存在故障，能夠存入假幣，于是以他人名義辦理了三張?zhí)窖蠼栌浛?，然后到該銀行的兩個分理處，采取存入假幣取出真幣的方法，先后從自動柜員機內獲取4000元人民幣。有人認為，邵某的行為成立詐騙罪。因為在本案中“實際上是銀行自動柜員機受到他的欺騙，也可以說，是邵某以隱瞞事實真相的方法欺騙了出故障的銀行自動柜員機，這種情形和詐騙罪中的虛構事實相吻合。另外，欺騙自然人與欺騙電腦在性質上應當是一樣的。我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應當是自然人，而不是電腦或其他模擬人。但法律是滯后于社會發(fā)展的，不管制定法律時怎樣對問題超前預見，它的條款總是難以趕上社會發(fā)展的智慧和功能都是自然人給的，是自然人編好運算功能和工作程序并輸入后，它才按照自然人的要求工作的?！瓘倪@一點來看，詐騙行為人欺騙電腦與欺騙自然人是一致的，也就是說，名義上是欺騙了電腦，而實際上仍然是欺騙了自然人。所以，本案中邵某利用自動柜員機失靈，欺騙銀行較大數額財物的行為符合詐騙罪的特征?！?span>[33]本文不贊成這種觀點。刑法規(guī)定詐騙罪，是為了通過保護確保公正交易來保護財產，所以，詐騙罪要求受騙者基于自己的意志處分財產，只不過這種意志具有瑕疵而已。詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于：前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而處分財產，后者是違反被害人的意志而轉移財產。邵某將偽造或者變造的貨幣存入自動存款機然后取出真幣的行為，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全違反被害人的意志，因而不符合詐騙罪的特征，應以盜竊罪論處（將假幣存入銀行的行為可能另構成使用假幣罪）。概言之，在上述案件中，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產，故邵某的行為不成立詐騙罪。況且，既然承認“我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應當是自然人，而不是電腦或其他模擬人”，那么，就不能僅以刑法滯后于社會發(fā)展為由，將不符合刑法規(guī)定的詐騙罪的構成要件的行為認定為詐騙罪，否則就違反了罪刑法定原則。

有關金融詐騙罪的規(guī)定與有關普通詐騙罪的規(guī)定，是特別法條與普通法條的關系，特別法條的適用，以行為符合普通法條為前提。既然機器不可能成為普通詐騙罪的受騙者，當然也不可能成為金融詐騙罪的受騙者。所以，在上例中，榮某利用所拾取的信用卡從機器中取出4000元的行為，不成立信用卡詐騙罪。因為“機器是不能被騙的”，就該4000元而言，沒有人陷入認識錯誤，也沒有人基于認識錯誤處分財產。所以，該行為只能成立盜竊罪。另一方面，榮某通過銀行職員將2．3萬元轉入自己的銀行賬戶，則是明顯的“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。既然榮某的行為分別符合盜竊罪與信用卡詐騙罪的構成要件，就應以數罪論處。

可能有人認為，由于被害人是同一人，即榮某的行為只是侵犯了同一被害人的財產法益，所以沒有必要認定為數罪。但是，就侵犯財產罪與金融詐騙罪而言，刑法并不是根據被害法益的主體多少區(qū)分具體犯罪及其罪數，而是根據行為方式規(guī)定不同犯罪類型，因此，只要行為人以不同的行為方式實施了財產犯罪或者金融詐騙罪，就應成立數罪。例如，行為人甲既盜竊乙的財產，又詐騙乙的財產，當然成立盜竊罪與詐騙罪，而且應實行數罪并罰。同樣，榮某既利用他人信用卡實施盜竊行為，又冒用他人信用卡實施詐騙行為，當然應以數罪論處。或許有人認為，由于榮某的兩個行為都表現為利用他人信用卡，所以僅以一罪論處即可?？墒?，利用信用卡的行為有各種各樣的表現方式，利用信用卡從自動取款機中竊取財物，與利用信用卡通過銀行職員騙取財物，屬于不同的利用行為，不能合并為一罪僅以盜竊罪或者僅以信用卡詐騙罪論處。

當然，行為人盜竊信用卡后，既在自動取款機上取款，又在銀行柜臺或者特約商戶使用所盜竊的信用卡的，由于《刑法》第196條第3款的特別規(guī)定，只能認定為一個盜竊罪。