發(fā)布日期：2011-11-29    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

內容摘要： 

本文結合刑法學理論和有關案例，較為細致的分析了正當防衛(wèi)的五個要件 

（1）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛(wèi)的起因條件。 

（2）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛(wèi)成立的時間條件。 

（3）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛(wèi)成立的對象條件。 

（4）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正 

在進行的不法侵害才能施以正當防衛(wèi)，這是正當防衛(wèi)成立的主觀條件。 

（5）防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)成立的限度條件。 

并簡單介紹了特殊防衛(wèi)與正當防衛(wèi)過當這兩個與正當防衛(wèi)的有關問題。本文對我國公民正確行使正當防衛(wèi)的權利有一定的借鑒意義。 


關鍵詞：正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、成立條件 



所謂正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過必要限度的防衛(wèi)行為。正當防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當?shù)暮戏ㄐ袨?。正當防衛(wèi)不負刑事責任。 

正當防衛(wèi)淵源于原始社會的自然復仇，蛻變于古代法律的個人私刑，從習慣到法律，從觀念到制度，經歷了一個漫長而曲折的演變過程。正當防衛(wèi)是統(tǒng)治階級維護其統(tǒng)治秩序的法律規(guī)范，是階級社會的特有范疇。 

下面，我們就正當防衛(wèi)的條件做一簡單的探討。 

一、 正當防衛(wèi)成立的條件 

認識正當防衛(wèi)的條件必須以法律的規(guī)定為根據(jù)，脫離刑法的具體規(guī)定，正當防衛(wèi)的條件便無從談起。當然，刑法的規(guī)定是簡練概括的，并不能確切的指明正當防衛(wèi)成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導，在刑法理論上加以補充和完善。我們只有正確認識正當防衛(wèi)的合法條件，才能全面理解正當防衛(wèi)制度： 

首先，有助于進一步認識和理解正當防衛(wèi)的基本特征； 

其次，有助于實現(xiàn)刑法的任務，打擊犯罪行為，保護合法權益； 

再次，有助于劃清正當防衛(wèi)和非正當防衛(wèi)的界限； 

最后，有助于指導廣大人民群眾正確行使正當防衛(wèi)權。 

正當防衛(wèi)成立的條件有五個： 

（一） 須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛(wèi)的起因條件。 

所謂不法侵害行為，是指客觀上發(fā)生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責任能力的精神病人與不滿十四歲的無責任能力人，實施侵害行為能否實行正當防衛(wèi)呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛(wèi)，因為正當防衛(wèi)的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛(wèi)。另一種主張認為應允許實施的正當防衛(wèi)，并不需要考慮行為人主觀方面的因數(shù)。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛(wèi)，應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛(wèi)；如果知道則一般不能實行正當防衛(wèi)，可實行緊急避險。當然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得以時，也可以實行正當防衛(wèi)。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙緊急逃避中跑入一條死胡同，別無出路，而甲已趕到并向乙舉刀砍來，乙不能因為甲是無責任能力人而等其砍死，這時則可實行正當防衛(wèi)，將甲打倒或把他的刀奪過來。否則不符法理，也有悖于一般的情理。 

需要注意的是，正當防衛(wèi)是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛(wèi)就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛(wèi)的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括一般的違法的不法侵害。 

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衛(wèi)：對依法執(zhí)行公務或合法命令的行為；公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發(fā)覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當防衛(wèi)的行為；緊急避險的行為等等。 

目前，刑法學界就正當防衛(wèi)的起因條件，存在著三個方面的爭議： 

１、 不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十條規(guī)定只要是正在進行的不法侵害，就可以實行正當防衛(wèi)，并沒有其他附加條件的限制：第二，違法性與行為人的能力無關，無論是精神異常者，還是未達法定負刑事責任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違法的侵害，當然能成為正當防衛(wèi)的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續(xù)犯罪。 

２、 不法侵害是否包括不作為犯罪。筆者認為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車道扳道工拒不實行扳道義務，這時，一列滿載旅客的列車駛近，若沒被扳道則該列火車有可能會于其他列車迎面相撞造成車毀人亡的慘劇。這時，火車站的其他工作人員可以以正當防衛(wèi)的名義用暴力迫使其扳道。但如果其不作為行為不能形成緊迫危害，則不得對其施以“正當防衛(wèi)”。 

３、 不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認為當危害后果已經發(fā)生時構成過失犯罪，這時，由于不能形成正當防衛(wèi)的緊迫感，所以就失去了正當防衛(wèi)的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情況下不存在正當防衛(wèi)的問題 

（二） 不法侵害必須正在進行，這是正當防衛(wèi)成立的時間條件，意指不法侵害已經開始，尚未結束。 

不法侵害首先必須是真實的不法侵害而進行的反擊，給假想的侵害者造成傷害，就不是正當防衛(wèi)而是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)屬于行為人認識上的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則過程過失犯罪。 

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭趙強李忠的圍打，便上前指責兩青年。趙強隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光認為魯是趙強等人的同伙，便拔出牛膽刀刺傷魯?shù)淖蟊?，魯左臂受輕傷。事后，賴小光被逮捕。“在這個案例中”，賴的行為屬于假想防衛(wèi)，又因他當時無法預見魯是民警，不屬于過失行為，而屬于意外事件，不應追究賴的刑事責任。 

其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始而尚未結束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢？我們認為，在一般的情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛(wèi)時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預防”，產生濫用正當防衛(wèi)的流弊。 

我們認為，不法侵害行為結的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛(wèi)行為必須停止，因為此時，即使實行正當防衛(wèi)也不會再擴大或減小侵害的危害結果。最高人民法院《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛(wèi)行為：1。不法侵害行為已經結束；2。不法侵害行為確已自動中止；3。不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力。我們認為這三種情況，都可視為不法侵害已經結束。 

正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛(wèi)權在時間上的限制。為什么要對行使防衛(wèi)權的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設為特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關和個人都無權行使這些權利。而正當防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權益的一種特殊權利。 

在司法實踐中，存在的防衛(wèi)不適時的兩種情況：事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事先防衛(wèi)是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛(wèi)行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結果已經實際形成，侵害人已經達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經喪失了侵害能力或侵害人已經被抓獲等情況下再實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)有兩種形式：一、故意的事后防衛(wèi)，又稱報復侵害。二、因對事實認識錯誤導致的事后防衛(wèi)。在這種情況下不法侵害已經過去，但由于防衛(wèi)人對事實發(fā)生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在而對其實施了所謂的“正當防衛(wèi)”，我們認為，對因為認識錯誤而導致的事后防衛(wèi)應當按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據(jù)當時的主觀和客觀的情況，防衛(wèi)人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去而沒有預見，以致實行了事后防衛(wèi)的應負過失犯罪的刑事責任，如果防衛(wèi)人對事實認識錯誤沒有過失，即沒有預見也不可能預見的到，不法侵害已經過去，則按照我國刑法的規(guī)定應屬于意外事件不負刑事責任。 

（三） 防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛(wèi)成立的對象條件。 

正當防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛(wèi)”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛(wèi)”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛(wèi)行為。 

目前在刑法法界，就正當防衛(wèi)的對象條件，存在著幾個有待討論的問題：1.動物能否成為正當防衛(wèi)的對象？我們認為對動物的侵襲具體分析，不便一概而論。動物的侵襲大體有三種情況： 

（1） 動物的主人故意驅使自己的動物去侵襲他人。例如，甲唆使其訓練有素的獵犬去咬乙的家禽。在這種情況下甲的行為是不法侵害，獵犬是甲損害他人財物的工具，乙可以實行正當防衛(wèi)?？雌饋恚沂菍ΛC犬加以反擊，損害的是動物，但實際上受損害的仍是獵犬的主人甲，即損害了甲的財產。乙反擊犬，就是甲的財產利益，真正受到損害的是甲本人，所以，在這種條件下，反擊動物的侵襲是正當防衛(wèi)行為。 




（2） 某人的動物被別人驅使而侵襲他人。如劉某把萬某的牛偷牽出來去撞人，受到牛的威脅的人把牛打死或打傷。在這種情況下打死牛的行為是緊急避險行為。緊急避險有一個特點，就是所損害的不是不法侵害的利益，而是與侵襲無關的第三人的合法權益。不法侵害者是劉某，牛是萬某的，萬某并沒有實施不法侵害，反萬某的牛打死了，使他的合法財產受損，顯然是緊急避險，不是正當防衛(wèi)。 

（3） 某人的動物自己跑出來傷人，造成對別人的威脅，在這種情況下，把動物打死，也視為緊急避險， 

2.沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的人能否成為正當防衛(wèi)的對象？ 

（1） 對未達到刑事責任年齡的人正當防衛(wèi)問題。我們認為對這個總是應當聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認識進行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛(wèi)；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當防衛(wèi)的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當?shù)責o條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛(wèi)。 

（2） 對精神病人的正當防衛(wèi)問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛(wèi)。一般說來，實施防衛(wèi)在的不得已性不是正當防衛(wèi)的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛(wèi)時，不得已性便成為附加的正當防衛(wèi)的合法行為。 

3.對醉酒人的正當防衛(wèi)問題。我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒人的犯罪，應當負刑事責任。”人在醉酒狀態(tài)中，并沒有完全喪失辯認和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當防衛(wèi)。 

(四)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛(wèi)，這是正當防衛(wèi)成立的主觀條件，即防衛(wèi)目的的正當性。 

就防衛(wèi)目的的正當性的具體內容說一般可分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。二是保護本人的人身、財產或其它權利的自我防衛(wèi)。三是保護他人的人身、財產或其它權利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。 

就正當防衛(wèi)的主觀條件來講，我們要注意區(qū)分形似正當防衛(wèi)實為違法犯罪的以下四種情況： 

１、 防衛(wèi)挑撥。正當防衛(wèi)成立的實質在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，而后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當防衛(wèi)。 

２、 相互斗毆。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責任。 

３、 “大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的。“大義滅親”同樣不是正當防衛(wèi)行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動的時，同這種違法犯罪作斗爭則是正當防衛(wèi)行為。 

４、 為保護非法利益而實行的還擊行為。“由于其不具有防衛(wèi)目的的正當性，因而也不是正當防衛(wèi)行為。 

（五） 防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)成立的限度條件。 

《刑法》第二十條第二款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的應付刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：其一是“基本適應說”，認為所謂的“必要限度”是指防衛(wèi)的性質、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本想適應，但不是完全想適應，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛(wèi)的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本想適應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把二者結合起來考慮，只強調任何一個方面都是不對的。 

筆者贊同將基本相適應說與必要說有機結合起來作為正當防衛(wèi)必要限度的主張。即原則上應以防衛(wèi)行為是否能制止正在進行不法侵害行為的限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質和程度是否大體相適應 

注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關的數(shù)據(jù)就可分析判斷出，防衛(wèi)的性質、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害的相關指標。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單的歸納為；（1）為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足于制止不法侵害，可以采用較強的防衛(wèi)強度。（2）采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。如果非激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）為了保護較小的權益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛(wèi)。 

二、 與正當防衛(wèi)相關的兩個問題 

（一） 特殊防衛(wèi)。 

《刑法》第20條第三款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不付刑事責任。實際上，這是對正當防衛(wèi)的限度條件“防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破。法律之所以如此規(guī)定，是以為行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的強度極大，對人身安全的危害極其嚴重，而且具有高度的緊迫性，從而產生極大的危機恐懼感，在這種情況下往往必須采取可能導致侵害者傷亡的暴烈的防衛(wèi)手段才有可能制止不法侵害，也就是說，這種造成不法侵害者傷亡的暴烈的防衛(wèi)手段是為制止不法侵害所必須的，因而是合理的，適當?shù)摹?/span> 

(二） 防衛(wèi)過當。 

“防衛(wèi)過當”是指防衛(wèi)超過了必要的限度，造成不應有的損害的行為。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。應當指出的是，所謂防衛(wèi)過當，是指正當防衛(wèi)的過當，它必需以行為人實際正當防衛(wèi)為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，如果不符合這四個條件，就不是正當防衛(wèi)，其過當行為也就不是防衛(wèi)過當。 

三、 小結 

總言之，正當防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當?shù)暮戏ㄐ袨?，正當防衛(wèi)不負刑事責任，我們作為社會主義的公民，應徹底理解正當防衛(wèi)這一刑法理論，掌握正當防衛(wèi)成立的條件，以便更好的利用正當防衛(wèi)這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權益，維護社會主義法制，培養(yǎng)社會主義道德風尚！ 

參考文獻： 

１、 何秉松、刑法教科書，北京，中國法制出版社，1997年版，125頁。 

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作者：唐新磊