何漢初　廣東金領律師事務所

根據《招投標法》第46條的規(guī)定，招標人和中標人不得訂立背離合同實質性內容的其他協議。該條文為效力性強制性規(guī)定，如違反，則相關協議將會被裁判機構認定為無效。然而，對于中標合同”實質性內容“的涵義，法律沒有明確，這就容易導致具體適用層面的混亂。由此，要判斷中標合同以外的其他協議是否存在無效情形，就應當先弄清楚中標合同“實質性內容”的涵義。

一、關于“實質性內容”涵義的規(guī)定

對于是否屬于“實質性內容”的判斷，既有一些共性的要求，也有少量的針對特殊項目（合同）的規(guī)定。結合相關法律法規(guī)，可以歸納出如下要點：

1 . 現行法律規(guī)定，中標合同、招標文件以及投標文件三者的“實質性內容”應當一致。

2 . 中標合同的“實質性內容”應為“合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款”。

3 . 中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，可被認定為變更中標合同的實質性內容。

4 . 建設工程開工后，因涉及變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，發(fā)包人與承包人協議變更實質性內容的，不受《招投標法》第46條第一款的影響。

具體來說，涉及的相關法律法規(guī)如下：

1 . 《招標投標法》（2017修訂）第46條第一款規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

第43條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。

2 . 《招標投標法實施條例》（2017修訂）第57條第一款規(guī)定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

3 . 《最高人民法院辦公廳關于印發(fā)<全國民事審判工作會議紀要>的通知》（文號：法辦〔2011〕442號）四、關于建設工程合同糾紛案件（一）關于工程價款結算問題。招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的協議，應認定為變更中標合同實質性內容，中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。對于變更中標合同實質性內容的工程價款結算，應按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

協議變更合同是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工后，因涉及變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補充協議、會議紀要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。

4 . 《最高人民法院印發(fā)<關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見>的通知》(文號：法發(fā)〔2009〕42號)

四、加大對招標投標法的貫徹力度。要依照招標投標法和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，準確把握“黑白合同”的認定標準，依法維護中標合同的實質性內容；對案件審理中發(fā)現的帶有普遍性的違反招標投標法等法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的問題，要及時與建設行政管理部門溝通、協商，共同研究提出從源頭上根治的工作方案，切實維護建筑市場秩序。

5 . 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（文號： 法釋〔2004〕14號）第21條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

二、對中標合同“實質性內容”涵義進行補充的數則案例

案例 01：

工程肢解發(fā)包會導致中標合同實質性內容變更。

巴彥淖爾西部銅業(yè)有限公司與巴彥淖爾市臨河第二建筑安裝工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛（二審）案。審理法院：巴彥淖爾市中級人民法院；案號：（2014）巴民二終字第50號。

裁判要旨：

上訴人西部銅業(yè)公司將土建工程與輕鋼結構工程以一個整體進行招投標，臨河二建公司中標后，西部銅業(yè)公司又將其中的輕鋼結構工程分出，發(fā)包給他人，改變了招投標的內容，其行為違反了《中華人民共和國建筑法》第二十四條“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包?！坏脤斢梢粋€承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！焙汀吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！奔啊吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！钡囊?guī)定，其與被上訴人臨河二建公司于2009年4月1日簽訂的《建設工程施工合同》應認定為無效。

案例 02：

標的數量的少量變更，核心條款未變更，不認定中標合同實質性內容變更。

福州九鼎文化傳播有限公司與福建鐵路廣告?zhèn)髅接邢挢熑喂菊袠送稑速I賣合同糾紛（一審）案。審理法院：福州市鼓樓區(qū)人民法院；案號：（2013）鼓民初字第2449號。

裁判要旨：

在被告的招投標文件和補充公告中對廣告牌的位置、數量、價格均有明確注明，且《補充公告二》中有“按實際增減變化的數量及中標的價格平均價，增減廣告使用費的金額”記載，福州南站廣告牌的數量少量變更，但招投標合同其核心條款并未變更，并不構成實質性內容與招投標文件的背離。

案例 03：

施工單位承諾放棄“漏項”，屬于實質性內容變更。

浙江亞廈裝飾股份有限公司與德州外海假日酒店有限公司、德州大壯實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛（一審）案。審理法院：德州市中級人民法院；案號：（2013）德中民初字第102號。

裁判要旨：

亞廈公司出具的《工程結算審查承諾書》承諾“如在審查過程中發(fā)現亞廈公司提交的工程竣工結算書存在漏項和少計工程量的，亞廈公司將放棄漏項和少計工程量部分的結算金額”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十七條第一款“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！庇纱丝芍?，招標活動中涉及的合同實質性內容主要包括合同的標的、價款、質量、履行期限等。外海公司與亞廈公司經招、投標而簽訂的《施工承包合同》第14條亦約定：“本工程為固定綜合單價合同，工程量按實結算?！眮啅B公司出具的《工程結算審查承諾書》關于工程漏項的承諾違背了上述法律規(guī)定及合同約定，屬于無效，工程漏項部分應計入施工工程量。故，工程總價款應為工程造價加漏項。

案例 04：

對中標合同的結算主體、付款方式、付款時間做出變更，未必會構成中標合同的實質性內容變更。

江蘇藍岳市場建設有限公司與江蘇城宇建設集團有限公司、淮安開發(fā)控股有限公司等確認合同有效糾紛（二審）案。審理法院：淮安市中級人民法院；案號：（2016）蘇08民終532號。

裁判要旨：

關于“三方協議”和“四方協議”第一條是否對備案合同內容作出實質性變更問題。根據《中華人民共和國招投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。本院認為，《建設工程施工協議》中已經明確約定上訴人與被上訴人內部之間是合同型聯營體，“三方協議”也約定上訴人與被上訴人組成聯營體，分工為城宇公司負責施工并與開發(fā)公司簽訂《建設工程施工合同》，藍岳公司依據開發(fā)公司與城宇公司簽訂的《建設工程施工合同》與開發(fā)公司進行結算，藍岳公司再依據與城宇公司簽訂的《建設工程施工協議》向城宇公司支付工程款，作為一個聯營體藍岳公司只是代表聯營體的成員城宇公司與開發(fā)公司進行結算，且結算的依據依然是《建設工程施工合同》?！八姆絽f議”第一條明確高教園公司是開發(fā)公司具有關聯的子公司，高教園公司接受開發(fā)公司委托承繼開發(fā)公司與上訴人、被上訴人簽署之前的“三方協議”的權利義務，因此，“三方協議”、“四方協議”第一條僅是對備案合同的結算主體、付款方式、付款時間作出變更，對備案的《建設工程施工合同》中的標的、價款、質量、工程履行期限等實質性條款內容沒有進行變更，因此上訴人主張“三方協議”、“四方協議”對備案的《建設工程施工合同》主要條款作出實質性變更的上訴理由不成立，本院不予支持。

案例 05：

存在串通投標的情況，較實質性變更更嚴重，故，認定中標合同以及補充協議均無效。

龍元建設集團股份有限公司等建設工程施工合同糾紛（二審）案。審理法院：上海市高級人民法院；案號： (2017)滬民終22號。

裁判要旨：

對于雙方在招投標程序完成之前簽訂補充協議的行為，《中華人民共和國招標投標法》雖沒有明確規(guī)定此種行為是否屬于禁止行為，但該法第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。與該條禁止的行為相比，在進行招標投標之前本案雙方就在實質上先行確定了中標人，無疑是對上述法律強制性規(guī)定更為嚴重的違反。而《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：……(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！币虼?，上述總承包補充協議應認定為無效。對于《上海市建設工程施工合同示范文本》，雖然從時間上看簽訂于確定中標人之后，表面上似乎符合法律規(guī)定的程序要件，但如前所述，在確定中標人之前，龍元公司與振龍公司之間已經就涉案工程價款數額等達成了合意，雙方當事人的行為在實質上違反了前述招標投標法的強制性規(guī)定，故上述備案的示范文本合同亦應認定為無效。

三、因客觀原因依法變更中標合同實質性內容的兩則案例

案例 06：

佛山古鎮(zhèn)文化發(fā)展有限公司與佛山市環(huán)市建筑工程有限公司合同糾紛（一審）案。審理法院：佛山市禪城區(qū)人民法院；案號：（2017）粵0604民初959號。

裁判要旨：

根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條，雖然規(guī)定招標人、投標人應按照招投標文件簽訂合同，雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議，但該規(guī)定旨在保護其他競標人在同等條件下參與競爭，防止當事人無正當理由任意變更招標投標文件所確定的實質性內容，以維護招投標活動所應遵循的公開、公平、公正原則，但該規(guī)定并不禁止招標人、投標人在非惡意串通及非損害第三人利益的情況下根據施工過程中的市場變化對合同相應條款進行合理調整。因此，雙方簽訂的合同約定的合同期限為“簽訂合同之日起，至佛山古鎮(zhèn)項目第一街區(qū)二期房屋拆遷工作結束之日止”，尚在合理范圍之內，故本著尊重雙方當事人意思自治的原則，本院認定本案古鎮(zhèn)文化公司與環(huán)市公司簽訂的《佛山市禪城區(qū)政府采購項目合同書》，為雙方的真實意思表示,合法有效，本院予以確認。

案例 07：

北京晟世達房地產開發(fā)有限公司、邯鄲市邯三建筑工程有限公司與北京市大興宏光新型保溫建筑材料廠買賣合同糾紛（二審）案。審理法院：北京市第二中級人民法院；案號：(2017)京02民終11854號。

裁判要旨：

對于雙方協議將招標合同價格進行調整是否違反該規(guī)定，一審法院認為，首先，從雙方變更價格的原因看，部分貨物確系邯三公司要求提供的規(guī)格尺寸發(fā)生變化，雖然雙方系按總面積結算，貨物型號規(guī)格變動即使不必然造成貨物價格上漲也必然帶來履約成本增加，因此部分價格調整具有一定合理性。其次，從雙方價格調整的幅度看，調整后的價格并未過分背離招標合同的價格，屬于合理范圍之內。再次，涉案合同簽訂并履行已經近十年時間，涉案貨物已經使用且工程已經竣工驗收，現亦無證據表明雙方存在串通招投標損害第三方利益的情形，從維護交易穩(wěn)定出發(fā)不宜輕易認定雙方價格調整協議無效。

四、結論

綜上，就中標合同“實質性內容”涵義的理解，筆者作以下簡要歸納：

1 . 中標合同的“實質性內容”，除了《招投標法實施條例》第57條第一款提及的“合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款”涵義外，還應當結合審判實踐，綜合考慮是否存在“工程肢解發(fā)包”、“承包人承諾放棄合同主要權利”、“發(fā)包人獲得豁免合同主要義務”、“核心條款是否發(fā)生變更”等實際情況，作出分析判斷。

2 . 如果因客觀原因需協議變更中標合同，則應同時符合以下四個條件：（1）履行情況變化、（2）合同內容調整屬于合理范圍、（3）無證據證明招標人與中標人存在串通、（4）無證據證明存在損害第三方利益的情況。