退休返聘人員的勞動法問題，可是我們勞動法界老大難問題，各種相互沖突矛盾的規(guī)定精彩紛呈，各種不同的判例層出不窮，留下的是用人單位的莫衷一是。今天上午吐血給各位看官詳細整理匯總、條分縷析。看完之后，覺得有用的，務(wù)必記得關(guān)注公眾并分享點贊和轉(zhuǎn)發(fā)。

退休返聘人員已經(jīng)達到法定年齡，因此，這個問題的實質(zhì)是達到法定退休年齡的人員，被單位返聘后，與所在單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系？

對于退休返聘中享受了基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者與單位的關(guān)系，在實務(wù)中的認識是比較統(tǒng)一的，他們之間建立的不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。相關(guān)法律依據(jù)如下：第一、勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規(guī)定，已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。第二、勞動部辦公廳《對<關(guān)于實行勞動合同制若干問題的請示>的復(fù)函》規(guī)定，對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第28條（《勞動法》第二十八條 用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償）執(zhí)行。從前述規(guī)定中可見:第一、被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員，在返聘期間，跟用人單位簽訂的是聘用協(xié)議，不是勞動合同；第二、明確聘用協(xié)議的解除不適用《勞動法》第28條，無須支付經(jīng)濟補償金。對此，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》更加明確了，該解釋第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理?！?/span>

對于退休返聘中沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者與單位的關(guān)系，在實務(wù)中的認識就有分歧了。

第一種觀點認為是勞動關(guān)系。 典型案例：在山東省高級人民法院“（2015）魯民提字第526號”判決書中，該院認為：本案，徐樹祥為農(nóng)業(yè)戶口人員，徐樹祥領(lǐng)取的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金是政府補貼，不是上述法律和司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇；徐樹祥并未享受上述法律及司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，因此，不能依據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，確認徐樹祥與恒基公司為勞務(wù)關(guān)系。恒基公司以此主張徐樹祥與其形成的是勞務(wù)關(guān)系，依據(jù)不足，本院不予支持。徐樹祥為恒基公司提供勞動時，雖已年滿60周歲，但相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止農(nóng)業(yè)人員60周歲后，不能與用人單位建立勞動關(guān)系。徐樹祥為恒基公司看門數(shù)年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐樹祥勞動報酬，原審據(jù)此認定雙方形成勞動關(guān)系正確，本院予以維持。

山東省高院裁判推理如下：第一、對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律未作出禁止性規(guī)定，即法律并不禁止超過退休年齡的勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系；第二、農(nóng)業(yè)戶口人員領(lǐng)取的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金是政府補貼，不是養(yǎng)老保險待遇；第三、勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的界定應(yīng)以是否享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為界限，享受的就是勞務(wù)關(guān)系，沒享受的就是勞動關(guān)系。

上述主張，也是有法律依據(jù)的，這里列舉如下：第一、《勞動合同法》第四十四條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；”第二、最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》規(guī)定：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定?！?/span>

對于上述《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的互相矛盾的規(guī)定，這種觀點認為，根據(jù)《立法法》規(guī)定，上位法與下位法沖突時，應(yīng)當適用上位法，因此，作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)《勞動合同法實施條例》和其上位法《勞動合同法》相沖突時，應(yīng)當適用《勞動合同法》的規(guī)定。

第二種觀點認為是勞務(wù)關(guān)系，這也是絕大多數(shù)地區(qū)司法實務(wù)的處理。案例非常多，這里略舉一例：伍國光與韶關(guān)市悅俊工程建設(shè)監(jiān)理有限公司勞務(wù)合同糾紛案【（2014）韶中法民一終字第39號】、【（2014）粵高法民中字第2173號】。

該案二審法院認為：伍某是1945年12月17日出生，2004年3月進入悅俊公司工作時，已經(jīng)達59周歲，至2005年12月17日，伍某年滿60周歲。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第（一）項：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機關(guān)、人民團體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。”及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！钡囊?guī)定，悅俊公司與伍某的勞動合同，應(yīng)自2005年12月17日時終止。但伍某在達到退休年齡后仍繼續(xù)在悅俊公司工作，應(yīng)認定悅俊公司在伍某達到退休年齡后繼續(xù)招用其從事監(jiān)理工作。伍某認為其未享受養(yǎng)老保險待遇，與悅俊公司之間屬于勞動關(guān)系。參照《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條：“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理?！钡囊?guī)定，原審法院認定悅俊公司與伍某之間的用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系并無不當，本院予以維持。

廣東省高級人民法院認為：本案中，雖然伍國光在達到法定退休年齡后仍繼續(xù)在悅俊公司工作，且未享受養(yǎng)老保險待遇，但參照《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條：“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理”的規(guī)定，一、二審判決認定悅俊公司與伍國光之間的用工關(guān)系應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系，并無不當。

這種觀點的根本裁判邏輯為：勞動者達到法定退休年齡，已喪失勞動權(quán)利 能力和行為能力，不具備簽訂勞動合同的合法的主體資格。

上述主張，也是有法律依據(jù)的，這里列舉出來給各位自己評判：第一、《勞動合同法實施條例》第二十一條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！钡诙?、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；”

一、單位具體用人單位主體資格時

在單位具體用人單位主體資格時，解除或終止關(guān)系時，司法實務(wù)中認為無需支付經(jīng)濟補償。例如在王恭玲與北京華都肉雞公司勞動爭議案件【（2013）順民初字第06626號 】判決中，北京市昌平區(qū)人民法院認為：達到法定退休年齡的勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位無須支付勞動合同終止的經(jīng)濟補償；對于不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位在終止勞動關(guān)系時，應(yīng)當支付經(jīng)濟補償。但是，該案件在二審審理中，被北京市第一中級人民法院對此改判【（2014）一中民終字第02654號】，該院認為：經(jīng)濟補償金是否應(yīng)支付，應(yīng)有明確的法律依據(jù)。王恭玲于2013年1月19日年滿五十周歲，達到法定退休年齡，故王恭玲與華都肉雞公司之間的勞動關(guān)系終止?！秳趧雍贤ā芳跋嚓P(guān)法律法規(guī)并沒有明確的規(guī)定，達到法定退休年齡不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位在終止勞動關(guān)系時應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金。因此，本案中，王恭玲要求北京華都肉雞公司支付終止勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金的請求，沒有法律依據(jù)，本院依法不予支持。

在廣東地區(qū)，則很明確，勞務(wù)關(guān)系下，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。其法律依據(jù)為：廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于達到法定退休年齡未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》，該規(guī)定認為：“根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動者在用人單位達到法定退休年齡，其勞動合同終止?，F(xiàn)有法律法規(guī)均未規(guī)定勞動者達到法定退休年齡終止勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。因此，在國家沒有新的規(guī)定前，用人單位與達到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員終止勞動合同，可以不支付經(jīng)濟補償金?！?/span>

二、單位不具備用人單位主體資格時

《勞動合同法》第九十三條規(guī)定，對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。因此，如果用人單位不存在合法的主體資格，則在符合《勞動合同法》第三十八條、第四十條等規(guī)定的需要支付經(jīng)濟補償金的情形和《勞動合同法》第八十七條規(guī)定的支付經(jīng)濟賠償金情形時，應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償或賠償金。

一、認定為勞務(wù)關(guān)系時

如果當?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定或司法判例認定雙方之間為勞務(wù)關(guān)系，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。為了規(guī)避這方面的賠償責任，建議單位購買雇主責任險，重要的事情說三遍：千萬不要買人身意外險！千萬不要買人身意外險！千萬不要買人身意外險！

這里做一個科普，雇主責任險和人身意外險的區(qū)別。第一、雇主責任險的受益人是單位，人身意外險的受益人是員工自己或近親屬；第二、既然在雇主責任險中受益人是單位，那么，保險公司的理賠款則代替雇主履行了應(yīng)盡的賠償責任的一部或全部，所以，雇主是可以在賠償額度內(nèi)減輕或免除其賠償責任。在人身意外險中，既然受益人是員工自己活其近親屬，則保險公司的理賠款并不能減免雇主對員工應(yīng)盡的賠償責任。也就是說，從法律上講，得到人身意外險賠付的員工或其近親屬仍可向雇主要求承擔賠償責任。

實務(wù)中，雇員除了意外受傷之外，還可能患病，那么，對此，用人單位是否要承擔責任呢？答案是肯定的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第157條規(guī)定，當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。即雇主雖然對雇員的生病沒有過錯，但雇主是雇傭活動的受益人，仍然應(yīng)承擔一定的經(jīng)濟補償責任。

如何防范這方面的風險呢？答案很簡單，既然是生病引起的，自然應(yīng)當購買疾病保險。

二、認定為勞動關(guān)系時

如果當?shù)氐囊?guī)定或司法判例認定雙方為勞動關(guān)系，各位看官是不是想當然地認為，既然是勞動關(guān)系，工作中發(fā)生意外的，自然構(gòu)成工傷，則自然大部分工傷保險待遇由工傷保險基金承擔。

道理確實如此，但是現(xiàn)實很骨感，因為現(xiàn)實中，基本上各地的社會保險機構(gòu)都規(guī)定，達到法定退休年齡，則自動無法繳納工傷保險費等各項社會保險費。如此，自然無法要求工傷保險基金來承擔工傷保險待遇了。況且，這里還涉及另外一個問題。達到法定退休年齡的人員，工作中受傷，是否構(gòu)成工傷？這個專題，留待下一個專題專門討論。

既然傍不是工傷保險基金這條大腿，那還是只能傍雇主責任險這條中腿了。

除此之外，筆者認為針對退休返聘人員的特征，還應(yīng)當做好如下工作：

第一、在聘用他們之時對其身體素質(zhì)和工作技能須進行全面審核，嚴把審核關(guān)，以保證招進來的都可以勝任工作，減少發(fā)生人身意外和患病的風險。

第二、相對于年輕員工，用人單位對他們要更加做好安全防范和身體檢查，避免發(fā)生人身意外或患病。

第三、更加地尊敬他們。退休返聘人員在需求上與一般的人相比有一個明顯的不同之處：他們強烈地需求獲得尊重。中國是一個敬老的社會，這種社會文化使得退休返聘人員認為他們應(yīng)該獲得尊重，他們已習慣于別人尊重的眼光和禮敬的態(tài)度，一旦周圍的環(huán)境發(fā)現(xiàn)了變化，他們感到?jīng)]有被尊重，就會產(chǎn)生強烈的失落感，進而影響工作情緒。

第四、避免安排高強度、高壓力工作。退休返聘人員大多由于年齡、精力上的原因，難以從事高強度、高壓力的工作，工作時間也相對較短，很難根據(jù)企業(yè)的要求或臨時性的工作要求，作經(jīng)常性的加班、出差等工作