被告人莊某強于2016年8月曾販賣止咳水給林某某、劉某某、陳某某，被告人謝某濤于同年7月至8月間亦分別販賣止咳水給上述三人。2016年9月28日，被告人謝某濤、林某某等三人被抓獲，尿檢結(jié)果為嗎啡呈陽性。

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人莊某強、謝某濤向多人多次販賣毒品，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成販賣毒品罪。被告人莊某強有毒品再犯、坦白情節(jié)。被告人謝某濤有立功、坦白情節(jié)。兩名被告人分別被判處有期徒刑三年二個月、二年。

被告人莊某強上訴稱，涉案止咳水沒有查獲，未經(jīng)鑒定無法認定是否含有可待因，故其販賣的止咳水是否含有可待因存疑，事實存疑應作有利于被告人認定，不能認定其販賣毒品。廣東省深圳市中級人民法院認為，雖然本案沒有查獲任何止咳水，無法根據(jù)鑒定結(jié)果認定止咳水是否含有可待因成分，但如果全案的證據(jù)能夠相互印證，證據(jù)收集合法，排除刑訊逼供或非法取證的情形，達到證據(jù)確實充分的要求，依然可認定被告人販賣的止咳水含有可待因。本案綜合被告人供述、證人證言、種類物的辨認筆錄、尿檢結(jié)果等證據(jù)，足以證明被告人所販賣的止咳水含有可待因。被告人多次販賣毒品，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。二審裁定駁回上訴，維持原判。

本案沒有查獲毒品，對于毒品的種類、數(shù)量能否認定？如何認定？

第一種觀點認為，毒品是販賣毒品罪的構(gòu)成要件事實，毒品的種類、數(shù)量、純度、形態(tài)等事實要素都會對定罪量刑產(chǎn)生重大影響，因此毒品犯罪案件中查獲的毒品實物及對毒品成分及純度的鑒定意見是定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)。對于未能查獲毒品的案件，雖然不能說絕對不能定罪，但應該說絕大多數(shù)案件都是不予認定的。本案在沒有查獲任何止咳水的情況下，認定止咳水中含有可待因成分達不到證據(jù)確實充分的證明標準，不能認定被告人販賣的止咳水屬毒品。

第二種觀點認為，本案雖然沒有查獲任何的止咳水，但綜合全案的證據(jù)可以認定被告人販賣止咳水的事實。由于止咳水成分較為復雜，可能含有可待因成分，也可能不含可待因成分或者含有其他成分，本案止咳水是否為毒品屬存疑的事實。但鑒于本案的證據(jù)均指向被告人販賣的止咳水含有可待因成分，為了應對嚴峻的毒品犯罪形勢，有效打擊毒品犯罪，本案不宜直接宣告被告人無罪，應以證據(jù)不足，事實不清，將案件發(fā)回重審，進一步補充偵查。如果經(jīng)補偵仍不能獲得更直接的證據(jù)，應宣告被告人無罪。

第三種觀點認為，本案的證據(jù)足以認定被告人有多次販賣止咳水的行為，只是沒有查獲所販賣的止咳水。案件沒有查獲毒品實物，所販賣的對象是否屬毒品及毒品的數(shù)量、種類、純度，都屬于沒有直接證據(jù)可證明的事實。對于沒有直接證據(jù)證明的事實，如果間接證據(jù)能達到定罪的要求，仍可予以認定。涉案止咳水是相同包裝的商品，經(jīng)被告人及證人對相同的種類物進行辨認，結(jié)合被告人及證人尿檢的結(jié)果，本案的間接證據(jù)可以形成完整證據(jù)鏈條，證明被告人販賣的止咳水含有可待因，屬于毒品，只是無法認定毒品的數(shù)量。本案認定被告人多次販賣毒品達到證據(jù)確實充分的標準。

法官回應

沒有查獲實物止咳水但根據(jù)間接證據(jù)可以認定是毒品。

毒品犯罪案件中關(guān)于毒品的事實，從刑法規(guī)定來看，主要是指毒品的種類、數(shù)量，由于毒品的毒性、濫用程度及刑事政策的因素，刑法對種類、數(shù)量不同的毒品設置了不同的量刑檔次。另外，刑法及相關(guān)司法解釋對毒品純度及形態(tài)并未作相關(guān)的規(guī)定，也就是說純度及形態(tài)并非法定的量刑事實，但從司法實踐中的認識和把握看，毒品純度及形態(tài)雖然不影響毒品數(shù)量的認定，但同樣可能對量刑產(chǎn)生重大影響。例如毒品成分含量極低時或者毒品是液態(tài)物時，即使毒品數(shù)量達到了死刑的標準，也不會對被告人判處死刑。因此，毒品的事實包括了毒品的種類、數(shù)量、純度及形態(tài)。對于沒有查獲毒品的案件，由于無法對毒品進行稱量、鑒定，也就沒有直接證據(jù)證明毒品的種類、數(shù)量、純度及形態(tài)。在此情況下，根據(jù)間接證據(jù)是否可以認定毒品的事實及如何認定是本案值得探討的價值。

1.間接證據(jù)證明毒品事實的一般情形

毒品在定罪量刑中起著基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的作用，毒品的種類、數(shù)量、純度、形態(tài)的不同涉及罪與非罪、罪輕罪重，如果沒有查獲的毒品實物，司法實踐中對毒品的認定持非常謹慎的態(tài)度，一般對毒品事實不予認定。但一般也可以存在例外，例外的情形就是根據(jù)間接證據(jù)認定毒品事實。

間接證據(jù)是不能直接證明案件的事實，但能和其他證據(jù)聯(lián)系起來，共同證明和確定案件事實的證據(jù)。根據(jù)刑事訴訟法司法解釋規(guī)定，沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)符合相關(guān)條件，可以認定被告人有罪。條件包括證據(jù)要查證屬實，證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問，全案證據(jù)形成完整證明體系，根據(jù)證據(jù)認定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性，運用證據(jù)進行推理符合邏輯和經(jīng)驗。可見，利用間接證據(jù)用于證明毒品的事實符合證明規(guī)律和法律規(guī)定。但同時也要認識到，犯罪構(gòu)成要件事實非常復雜，間接證據(jù)的證明力是有局限的，它不可能如直接證據(jù)般證明力豐富、多層次，可以證明犯罪構(gòu)成要件的所有事實要素。間接證據(jù)證明毒品的事實也是如此。例如司法實踐中常見的多次販賣毒品行為的案件，該類案件往往只查獲了其中某次交易的毒品或者行為人持有的毒品，但實踐中會根據(jù)已查獲的毒品的事實，包括毒品種類、純度、形態(tài)，結(jié)合其他證據(jù)認定行為人其余次所販賣的對象亦是同種毒品，從而認定多次販毒。同時，由于間接證據(jù)證明力的局限性，該類案件即使認定了行為人多次販毒并將此情節(jié)作為量刑或者情節(jié)嚴重量刑升檔的要素，仍是僅能根據(jù)查獲的毒品予以定罪量刑，而無法認定未查獲的毒品數(shù)量。

與本案相比，上述案件對多次販毒的認定仍是建立在查有毒品的基礎(chǔ)上，本案卻沒有查獲任何販賣或持有的止咳水，屬于典型的沒有直接證據(jù)證明毒品事實的案件。在沒有直接證據(jù)的情況下，本案根據(jù)間接證據(jù)認定了止咳水含有可待因及含量，通過本案可以探討特殊類型的毒品如何根據(jù)間接證據(jù)規(guī)則認定毒品事實。

2.根據(jù)間接證據(jù)認定止咳水含有可待因的路徑

我國于2015年將含可待因復方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理，根據(jù)我國刑法第三百五十七條規(guī)定，國家規(guī)定管制的精神藥品是毒品，因此，含可待因成分的止咳水屬于刑法意義上毒品。含可待因止咳水較其他毒品而言比較特殊，該類止咳水在我國香港、臺灣地區(qū)并非是受管制的毒品，反而是在藥房可以隨意購買的藥品，違法犯罪分子主要就是利用這個區(qū)別從臺灣或者香港大量購入止咳水走私入境進而販賣。由于含可待因止咳水在境外屬自由流通的商品，其包裝符合一般商品的要求，包裝上往往標明了容量、成分及成分含量。止咳水的商品屬性意味著它屬于種類物，在包裝完好的情況下，可以推定所有相同止咳水的數(shù)量、成分相同。止咳水的商品屬性是辦理此類毒品犯罪案件的重要基礎(chǔ)事實，在沒有查獲任何止咳水情況下，止咳水的成分、純度可以根據(jù)止咳水的商品屬性結(jié)合間接證據(jù)予以認定，從而完成對毒品事實的證明。

就本案而言，首先，被告人及證人均證實被告人販賣的是止咳水，且關(guān)于止咳水的特征、包裝、食用后效果的敘述基本一致，并能相互印證。本案無線索或證據(jù)表明相關(guān)供述或證詞存在刑訊逼供或非法取證的情形，能夠排除逼供、串供或誘供的情形，故本案證據(jù)足以認定被告人向多人多次販賣止咳水；其次，本案實際交易的止咳水未能查獲，因此對交易的止咳水是否含可待因成分無法進行鑒定，但被告人的供述及證人證詞均明確指認本案所販賣的止咳水為同一種類。鑒于所販賣的止咳水屬同一種類物，包裝相同，偵查機關(guān)提供相同種類的止咳水用于辨認具有合理性和可行性。經(jīng)辨認，被告人及證人均明確指認本案所販賣的止咳水與辨認的對象相同，而用于辨認的止咳水包裝上明確標記其含可待因成分；其三，食用含可待因成分的止咳水后尿檢結(jié)果會呈嗎啡陽性，被告人及證人的尿檢結(jié)果均為嗎啡陽性，雖然不能排除相關(guān)人員喝了其他止咳水或者物品造成尿檢嗎啡陽性的可能性，但無論是被告人還是證人均穩(wěn)定供述其僅喝了與辨認止咳水相同的止咳水，各人對尿檢結(jié)果均無異議，亦未提出尿檢結(jié)果呈嗎啡陽性的其他理由。最后，被告人供述及各證人證言均表明，被告人及各證人均為持續(xù)食用止咳水，呈現(xiàn)出一定成癮性，該癥狀與長期食用含可待因成分的止咳水的特征相一致。當然，止咳水包裝標注的可待因含量可以認定為可待因純度。但本案仍是沒有對止咳水的數(shù)量予以認定。上述論證過程可見，對于以正常包裝商品流通的止咳水，可以根據(jù)商品的特性，采取同類商品辨認的方法確定販賣的對象，綜合被告人供述、證人證言及可印證可待因成分的尿檢結(jié)果、食用人的成癮性，完成以間接證據(jù)證明毒品種類、純度事實，該推理符合邏輯和經(jīng)驗，結(jié)論具有唯一性。二審據(jù)此認定被告人販賣的止咳水含有可待因，是我國刑法意義上的毒品，進而認定了被告人多次販賣毒品的事實。（作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）