有一個(gè)值得注意的地方是，在《刑法修正案（八）》之前，生產(chǎn)、銷售假藥罪的成立除了要求存在生產(chǎn)、銷售假藥的行為，還需要相應(yīng)的行為造成“足以嚴(yán)重危害人體健康”的危險(xiǎn)，而2011年《刑法修正案（八）》第23條對生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件做了修改，取消了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，這一修改一方面可以防止在“足以嚴(yán)重危害人體健康”要件上的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)取證困難，有利于提升對公眾健康的保護(hù)，另一方面也將生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯升格為抽象危險(xiǎn)犯。
那么，與陸勇案相似的案例，是否都能實(shí)現(xiàn)同案同判呢？
在【北大法寶司法案例庫】中檢索“生產(chǎn)、銷售假藥”與“格列衛(wèi)”，一共涉及30多個(gè)案件，但這些案件的被告人無一被判無罪：一些被告被定為“銷售假藥罪”，另一些則被定為“非法經(jīng)營罪”。典型的案件有“辛格·普利亞克（Priyank Singhal）等非法經(jīng)營案”，被告人的主要犯罪行為也是印度仿制抗癌藥的代購，但是在該案中，被告人的非法經(jīng)營罪名成立，且均被判處1-6年不等的有期徒刑，并處罰金。
比較兩件案件的具體案情，我們可以發(fā)現(xiàn)“陸勇案”的特別之處在于，陸勇本身即為慢粒白血病患者，且在居間代購時(shí)不以賺取利潤為目的。
陸勇妨害信用卡管理、銷售假藥撤訴案
格·普利亞克（PriyankSinghal）等非法經(jīng)營案
對于“陸勇案“這一類形式上違反法律規(guī)定，但并不具有實(shí)質(zhì)違法性的案件，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？在回答這個(gè)問題之前，首先要回答的是如何有效恢復(fù)刑法的正當(dāng)性基礎(chǔ)、形式上的違法行為是否存在合乎規(guī)則的“出罪機(jī)制”？
法律與人性的復(fù)雜關(guān)系便成為刑法學(xué)者和刑事司法人員不得不思考的一個(gè)問題。
電影《第三度嫌疑人》拷問法律與人性的界限
對于此案，學(xué)界又有哪些觀點(diǎn)呢？在【北大法寶法學(xué)期刊庫】中（全文）檢索“陸勇”與“藥”，共有18篇學(xué)術(shù)文章，不同學(xué)者有著不同的角度。
張明楷從行政違法與刑事違法競合角度分析認(rèn)為：“《刑法》141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，同時(shí)規(guī)定按照《藥品管理法》確定假藥的范圍。根據(jù)《藥品管理法》48條的規(guī)定，依法必須經(jīng)過批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，以假藥論處。然而，危害患者生命、健康的假藥與未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的合格藥品(也被認(rèn)定為假藥)是無法相提并論的，銷售前一種假藥的行為是典型的自然犯，將銷售后一種“假藥”的行為給予相同的刑罰處罰明顯不當(dāng)?！瓝Q言之，在陸勇案及類似類件中，行為人出售的藥品雖然沒有取得進(jìn)口批準(zhǔn)，但事實(shí)上，其針對特定人出售特定合格藥品的行為，不可能危害國民的個(gè)人法益。因此，對這種行為不應(yīng)以銷售假藥罪論處。”（《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》【法寶引證碼】CLI.A.1235958）
何萍、李騰在《形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭及其出路》中認(rèn)為:“實(shí)踐當(dāng)中，‘抗癌藥第一人’陸勇案的曝光，使得刑法合法性與正義性的對立被推向極致，守法意味著守生希望的破滅，而求生則意味著對司法權(quán)的挑戰(zhàn)。由于《刑法修正案(八)》對生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改，使得該罪從具體危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯，法律將生產(chǎn)、銷售假藥的行為直接擬制為一種危險(xiǎn)狀態(tài)。同時(shí)，由于該罪對假藥的評價(jià)權(quán)完全交由前置法的規(guī)定，使得行政權(quán)與司法權(quán)的重合、行政權(quán)主導(dǎo)了司法權(quán)的判斷。雖然陸勇案最終以技術(shù)性的處理將‘代購’行為解釋為非銷售行為，使得陸勇免受刑法責(zé)難，但該類案件的問題并沒有得到真正的解決。面對這種極端的矛盾對立，我們依舊無所適從。當(dāng)解釋走到盡頭后，人道主義無疑是對刑法解釋的最佳補(bǔ)足方案?！保ā痉▽氁C碼】CLI.A.1231548）
也有一些學(xué)者從刑法謙抑性角度對本案進(jìn)行了分析，簡愛的《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路：刑法謙抑性的司法適用》認(rèn)為：“為應(yīng)對現(xiàn)代社會的內(nèi)生性風(fēng)險(xiǎn)，出于控制風(fēng)險(xiǎn)、一般預(yù)防的目的，刑事立法逐漸出現(xiàn)了法益保護(hù)早期化的現(xiàn)象，如大量抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)定。抽象危險(xiǎn)犯不再局限于個(gè)人法益，而更多著眼于制度性法益，如食品監(jiān)管、藥品監(jiān)管、公共安全等?！吘剐谭ūＷo(hù)的是公眾的安全而非安全感，所以，在抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定中如果不能透過對制度性法益的保護(hù)達(dá)致對個(gè)人重大法益保護(hù)的目的時(shí)，刑法對該種制度性法益的保護(hù)就是多余而不謙抑的。因此，謙抑性理念對抽象危險(xiǎn)犯的制約程度，要高于具體危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯?！诖朔N能夠反證危險(xiǎn)不存在的場合下，代購藥品的行為不可適用銷售假藥罪。” （【法寶引證碼】CLI.A.1224630）
無獨(dú)有偶，2014年12月初（陸勇被逮捕前夕）最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！币恍W(xué)者認(rèn)為“此條為代購海外藥品不認(rèn)定為犯罪提供了出罪依據(jù)，體現(xiàn)了認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥入罪危害性實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，彰顯了刑法的實(shí)質(zhì)公平正義”。
前日，“北大法寶”公眾號發(fā)布“陸勇案”的不起訴決定書原文之后，收到諸多網(wǎng)友的留言和評論。
網(wǎng)友“RAY”評論道：國家減免稅率的優(yōu)惠政策，并未真正惠及普通百姓，更多的利潤可能流向了企業(yè)。
網(wǎng)友“天涼好個(gè)秋”發(fā)出疑問：“人命和制度對比，到底誰更重要？”
網(wǎng)友“逝水年華”則說：“只希望，好人一生平安！”
誠然，法律不外乎人情。與其說大家關(guān)注的是案件中“法理”，不如說人們更在意其中的“情理”。就在電影一片叫好聲中，原型人物陸勇先生發(fā)出了聲明：“我從未對法律、對時(shí)代感到不滿，我和病友們不想造成社會的對立。我始終敬畏法律，感恩新時(shí)代，感恩社會的進(jìn)步。”也許法律與人情矛盾、糾葛的情況永遠(yuǎn)無法避免，但法治社會前進(jìn)的滾滾車輪之上，一定是人性和道德律的熠熠生光。
