關(guān)鍵詞：合同無效；驗(yàn)收合格；結(jié)算

　　規(guī)則詳解：對于經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的工程，合同被認(rèn)定為無效后，承包人可以請求按照合同約定支付工程款，發(fā)包人同樣可以主張按合同約定支付工程款，無論發(fā)包人或承包人選擇與否，均應(yīng)參照合同約定，除非雙方另行協(xié)商一致以合同約定的結(jié)算方式以外的其他方式結(jié)算。最高人民法院立案二庭在2010年4月20日致江西省高級人民法院的內(nèi)部函（2010民申字第260號）中也明確了以下觀點(diǎn)：關(guān)于訟爭工程價款的確定應(yīng)依據(jù)鑒定結(jié)論還是參照合同約定的問題，涉及對《解釋》第二條的理解問題?！督忉尅穼τ跓o效合同的工程價款結(jié)算原則上是采取了參照合同約定結(jié)算的補(bǔ)償方式，雖然其在表述中出現(xiàn)：“承包人請求參照合同約定支付工程價款”，但這并不意味著承包人對于兩種折價補(bǔ)償方式享有選擇權(quán)。最高人民法院民一庭認(rèn)為：《解釋》第二條確立了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時的折價補(bǔ)償原則，即：“參照合同約定支付工程價款”。該條并未賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利，除非雙方另行協(xié)商一致同意按照定額價或市場價據(jù)實(shí)結(jié)算，否則，一般應(yīng)參照合同約定支付工程價款。

　　案件索引：見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第48輯）第112-118頁。

　　20.工程款結(jié)算金額不明時，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金

　　——工程款結(jié)算金額的確定是工程款給付的前提。在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數(shù)額尚未按約定方式確定時，宜從探究當(dāng)事人真意出發(fā)，根據(jù)合同法第一百二十五條規(guī)定的體系解釋原則，兩者結(jié)合起來可理解為雙方已約定將工程款結(jié)算金額確定時間作為確定工程款給付期日及給付期間起點(diǎn)的依據(jù)。

　　關(guān)鍵詞：結(jié)算；期限；逾期

　　規(guī)則詳解：在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數(shù)額尚未按約定方式確定時，如果據(jù)此認(rèn)定發(fā)包方逾期付款承擔(dān)違約責(zé)任，顯然，這種結(jié)果與當(dāng)事人訂約時的目的不符。因此，有必要將兩項(xiàng)約定結(jié)合起來通過目的解釋、體系解釋探究當(dāng)事人約定上述兩項(xiàng)的真意。具體到本案，發(fā)包方承諾按約定期限給付工程款的前提是工程款結(jié)算金額確定。由于工程款結(jié)算中，承包方存在虛報、多報工程量的情形，影響了結(jié)算進(jìn)程，故工程款結(jié)算無結(jié)果不能歸咎于發(fā)包方惡意拖延時間。工程款結(jié)算金額無法在約定期限內(nèi)確定，這使得發(fā)包方關(guān)于給付期限和逾期違約金的承諾就失去基礎(chǔ)，也就談不上承擔(dān)違約金責(zé)任問題。由上可見，當(dāng)合同條款之間存在沖突時，如果單就個別合同條款進(jìn)行文義解釋，有可能使得裁判脫離當(dāng)事人本意而無法實(shí)現(xiàn)公平公正。此時，可以考慮根據(jù)合同法第一百二十五條之規(guī)定，通過體系解釋、目的解釋等多種方式探究當(dāng)事人訂約時的真意，以協(xié)調(diào)合同條款之間的沖突，從而作出公正裁判。

　　案件索引：（2005）魯民一初字第7-1號，見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第49輯）第148-169頁。

　　21.建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人與發(fā)包人所簽訂的建設(shè)工程價款結(jié)算協(xié)議，人民法院可予保護(hù)

　　——建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人與發(fā)包方已經(jīng)就涉案工程簽署結(jié)算協(xié)議的，該結(jié)算協(xié)議應(yīng)視為實(shí)際施工人與發(fā)包方就施工工程價款結(jié)算問題所達(dá)成的合意。實(shí)際施工人請求發(fā)包方依據(jù)結(jié)算協(xié)議支付工程價款的，人民法院可予支持。

　　關(guān)鍵詞：掛靠；實(shí)際施工人；結(jié)算協(xié)議

　　規(guī)則詳解：實(shí)際施工人如果和發(fā)包人已經(jīng)就建設(shè)工程價款進(jìn)行了結(jié)算，并簽署了結(jié)算協(xié)議，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人依據(jù)結(jié)算文件請求支付工程價款的，人民法院則可以將該結(jié)算協(xié)議作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。理由如下：首先，從實(shí)際施工人的制度設(shè)計(jì)來看，承認(rèn)實(shí)際施工人同發(fā)包人之間結(jié)算的效力，對于保護(hù)實(shí)際施工人的利益具有重要意義；其次，實(shí)際施工人已經(jīng)同發(fā)包人就工程價款進(jìn)行了結(jié)算，在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，從減少訴訟、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人結(jié)算的意思表示真實(shí)，并予以保護(hù)；最后，承認(rèn)結(jié)算協(xié)議的效力更有利于節(jié)約訴訟成本，在案件審理工程中，如果能夠通過其他方式確定當(dāng)事人之間關(guān)于爭議工程價款的數(shù)額的，應(yīng)避免簡單地通過鑒定的方式對工程價款進(jìn)行鑒定，從而盡可能地解決鑒定亂、鑒定濫的問題。

　　案件索引：見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第49輯）第170-180頁。

　　22.鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，一般以市場價確定工程價款

　　——鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價和市場價作出鑒定結(jié)論的，在確定工程價款時，一般應(yīng)以市場價確定工程價款，這是因?yàn)?，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程的實(shí)際造價成本，且符合合同法的有關(guān)規(guī)定，對雙方當(dāng)事人更公平。

　　關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論；定額價；市場價

　　規(guī)則詳解：首先，建設(shè)工程定額標(biāo)準(zhǔn)是各地建設(shè)主管部門根據(jù)本地建筑市場建筑成本的平均值確定的，是完成一定計(jì)量單位產(chǎn)品的人工、材料、機(jī)械和資金消費(fèi)的規(guī)定額度，是政府指導(dǎo)價范疇，屬于任意性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范。在當(dāng)事人之間沒有作出以定額價作為工程價款的約定時，一般不宜以定額價確定工程價款。其次，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價沒有考慮企業(yè)的技術(shù)專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計(jì)價模式不能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平。再次，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程的實(shí)際造價成本。此外，本案所涉鋼結(jié)構(gòu)工程與傳統(tǒng)建筑工程相比屬于較新型建設(shè)工程，工程定額與傳統(tǒng)建筑工程定額相比還不夠完備，按照鋼結(jié)構(gòu)工程造價鑒定的慣例，以市場價鑒定的結(jié)論更接近造價成本，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。最后，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人就合同價款或者報酬約定不明確，依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。本案所涉工程不屬于政府定價，因此，以市場價作為合同履行的依據(jù)不僅更符合法律規(guī)定，而且對雙方當(dāng)事人更公平。

　　23.因發(fā)包人過錯導(dǎo)致停工的，應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)綜合確定一定的合理期間作為停工時間

　　——因發(fā)包人提供錯誤的地質(zhì)報告致使建設(shè)工程停工，當(dāng)事人對停工時間未作約定或未達(dá)成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴(kuò)大。對于計(jì)算由此導(dǎo)致的停工損失所依據(jù)的停工時間的確定，也不能簡單地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時間為準(zhǔn)，而是應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)綜合確定一定的合理期間作為停工時間。

　　關(guān)鍵詞：停工損失；停工時間；合理期間

　　規(guī)則詳解：對于因發(fā)包人過錯引發(fā)的工程停工索賠糾紛，在認(rèn)定停工損失（包括停工時間）的問題上，應(yīng)遵循兩個基本原則：一是所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)是承包人履行合同所必須的和已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的；二是承包人不應(yīng)由于停工的發(fā)生而額外受益或額外受損，即對實(shí)際損失進(jìn)行賠償?；诖?，雖然對于計(jì)算停工損失及停工時間的認(rèn)定沒有明確規(guī)定，但我們可以根據(jù)上述原則，并參考類似情況下的有關(guān)合同示范文本的做法加以認(rèn)定。對于發(fā)包方不按合同支付工程款導(dǎo)致工程停工的情形，建設(shè)部于1999年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》中規(guī)定，“承包方可停止施工，停止施工超過56天，發(fā)包人不支付工程款（進(jìn)度款）的，承包方有權(quán)解除合同”。在FTDIC合同條件中，暫時停止施工，暫停時間已持續(xù)84天以上，暫停影響到整個工程的，承包方可終止合同。發(fā)包方長期拖延付款，造成承包方停工達(dá)56天或84天之久，雙方又未能對延期付款達(dá)成協(xié)議的，承包方應(yīng)當(dāng)對工程的前景有合理的預(yù)見，對風(fēng)險有較理性的把握，應(yīng)積極采取措施，降低損失，因而有義務(wù)及時做好人員和機(jī)械的安置工作。根據(jù)前述處理工程停工索賠糾紛的基本原則，因發(fā)包人過錯導(dǎo)致的停工，應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)綜合確定一定的合理期間作為停工時間。

　　案件索引：（2001）洛經(jīng)初字第67號，（2003）豫法民一終字第140號，（2006）豫法民再字第106號，（2011）民提字第292號；見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第50輯）第168-186頁。

　　24.審計(jì)部門對建設(shè)資金的審計(jì)不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行

　　——《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見（2001）民他字第2號》規(guī)定，審計(jì)是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。

　　關(guān)鍵詞：審計(jì)結(jié)論；審計(jì)工程決算價；合同效力

　　規(guī)則詳解：對于國有投資項(xiàng)目，按照相關(guān)法律和政府財政支付的規(guī)定和要求，需要進(jìn)行審計(jì)，由此產(chǎn)生一個問題，在工程款的結(jié)算上究竟是以當(dāng)事人的約定，還是以審定結(jié)論作為計(jì)算工程款的依據(jù)？根據(jù)《財政部關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)項(xiàng)目工程預(yù)（結(jié)算）審查管理工作的通知》規(guī)定，財政評審中心主要職責(zé)是對國家財政投資項(xiàng)目實(shí)施監(jiān)督檢查，檢查監(jiān)督建設(shè)單位有無違法違紀(jì)行為，但這種監(jiān)督職能不能延伸到民事領(lǐng)域，更不能改變民事合同約定的內(nèi)容。財政評審中心所出具的審計(jì)結(jié)論是行政決定，不是人民法院據(jù)以審理民事案件的法定依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見（2001）民他字第2號》的規(guī)定，審計(jì)部門對建設(shè)資金的審計(jì)是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理行為，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。

　　案件索引：見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第52輯）第156-164頁。

　　25.當(dāng)滿足一定條件時，發(fā)包人與第三方簽訂的合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失可以納入《建設(shè)工程施工合同》被確認(rèn)無效后的過錯賠償范圍

　　——發(fā)包人與第三方簽訂的合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失能否作為建設(shè)工程施工合同無效過錯責(zé)任賠償范圍，應(yīng)視具體情況區(qū)別對待，需綜合分析無效合同當(dāng)事人訂立合同的過錯、履行合同過程中誠實(shí)信用原則違反的程度、無效合同當(dāng)事人的過錯與損失之間的因果關(guān)系等，在符合一定條件下可以納入過錯賠償范圍。

　　關(guān)鍵詞：合同無效；違約損失；賠償范圍

　　規(guī)則詳解：《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逼渲幸?guī)定的過錯賠償責(zé)任，并不限于“訂立合同過程中”，合同無效并不完全排除合同相關(guān)內(nèi)容對當(dāng)事人的約束力，特別是在合同僅違反法律、行政法規(guī)有關(guān)程序性規(guī)定而當(dāng)事人意思表示真實(shí)不損害國家、集體和他人利益的情形。同時從平衡當(dāng)事人利益角度考量，也應(yīng)當(dāng)將符合一定條件的發(fā)包人與第三方的違約責(zé)任損失納入合同無效過錯責(zé)任賠償范圍，即根據(jù)無效合同當(dāng)事人訂立合同的過錯、履行符合真實(shí)意思表示的合同過程中誠實(shí)信用原則違反程度、無效合同當(dāng)事人的過錯與損失之間的因果關(guān)系等角度綜合分析。最高人民法院民一庭認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包人與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責(zé)任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯責(zé)任程度及違反誠實(shí)信用原則的程度，依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　案件索引：見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第53輯）第146-151頁。

　　26.因組織工程竣工驗(yàn)收的主體不適格，質(zhì)監(jiān)部門出具的竣工驗(yàn)收報告不具有證明力

　　——《合同法》第二百六十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定，組織竣工驗(yàn)收既是發(fā)包人的權(quán)利，也是發(fā)包人的義務(wù)。發(fā)包人對建設(shè)工程組織驗(yàn)收，是建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收的必經(jīng)程序。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意以發(fā)包人名義組織竣工驗(yàn)收，因組織驗(yàn)收主體不適格，驗(yàn)收程序違法，不產(chǎn)生工程竣工驗(yàn)收效力。質(zhì)量監(jiān)督管理部門在沒有核實(shí)上述事實(shí)情況下出具的竣工驗(yàn)收報告，不具有證據(jù)的證明力，不應(yīng)予以采納。

　　關(guān)鍵詞：竣工驗(yàn)收；適格主體；證明力

　　規(guī)則詳解：《合同法》第二百七十九條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒布的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。”依照上述規(guī)定，承包人完成的工程，即其交付的工作成果是否合格，要由發(fā)包人進(jìn)行驗(yàn)收。在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人對承包人工作成果的驗(yàn)收方式就是組織工程的竣工驗(yàn)收，以確定承包人交付的工程是否符合質(zhì)量約定。按照建筑行業(yè)解釋，建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收，是指建設(shè)單位（發(fā)包人）收到施工單位（承包人）的工程竣工驗(yàn)收申請后，根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理法律制度和建設(shè)工程竣工驗(yàn)收技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以及建設(shè)工程合同（勘察設(shè)計(jì)合同、施工合同、監(jiān)理合同等）的約定，組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位對建設(shè)工程查驗(yàn)接收的行為。在承包人交付的工程通過竣工驗(yàn)收合格的情況下，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)接受工程并支付價款。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意以發(fā)包人名義組織竣工驗(yàn)收，因組織驗(yàn)收主體不適格，驗(yàn)收程序違法，不產(chǎn)生工程竣工驗(yàn)收效力。質(zhì)量監(jiān)督管理部門在沒有核實(shí)上述事實(shí)情況下出具的竣工驗(yàn)收報告，不具有證據(jù)的證明力，不應(yīng)予以采納。

　　案件索引：（2010）民提字第210號，見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第54輯）第134頁-148頁。

　　27.建設(shè)工程施工合同解除后承包人仍享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

　　——建設(shè)工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的勞動與建筑材料已經(jīng)物化到建筑工程中，從建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)施工人的立法本意出發(fā)，合同解除后，承包人對于涉案工程仍應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：合同解除；優(yōu)先受償權(quán)；承包人

　　規(guī)則詳解：建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，是指承包人在發(fā)包人不依約支付工程價款時，可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或申請人民法院將該工程拍賣，對折價或拍賣所得價款，承包人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。工程款的優(yōu)先受償權(quán)是我國合同法第二百八十六條賦予承包人的權(quán)利，該規(guī)定考慮到承包人的勞動已經(jīng)物化在建筑物當(dāng)中，當(dāng)發(fā)包人不能按照約定支付工程款時，承包人就可以申請人民法院依法拍賣工程，而從中優(yōu)先受償。既然是法律特別賦予承包人的權(quán)利，就應(yīng)盡可能保護(hù)這種權(quán)利。因此，合同解除后，承包人仍然享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　案件索引：陜西建工集團(tuán)第五建筑工程有限公司與陜西鎧達(dá)投資集團(tuán)有限公司建筑工程施工合同糾紛上訴案；見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第55輯）第150-168頁。

　　28.當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)

　　——當(dāng)事人對于工程價款的重大變更，屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

　　關(guān)鍵詞：合同變更；實(shí)質(zhì)性條款；備案

　　規(guī)則詳解：合同的變更是法律賦予合同當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標(biāo)合同的界限，在審理建設(shè)工程施工合同糾紛中顯得尤為重要。合同的變更，是指合同在成立之后，尚未履行或者未完全履行以前，雙方當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或者補(bǔ)充的行為。正常的合同變更受到法律保護(hù)，但以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實(shí)的行為將受到法律的打擊?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！彼^合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。在合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容之外變更中標(biāo)合同的，不屬于簽訂“黑白合同”。如何確定背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容并將這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化，在一定程度上存在著法官的自由裁量，但原則是明確的，即以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

　　案件索引：（2012）津高民一初字第1號、（2013）民一終字第67號，見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第57輯）第157頁-171頁。

　　29.實(shí)際施工人與承包人約定仲裁的情況下不能起訴發(fā)包人

　　——實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間約定了仲裁條款，實(shí)際施工人不得以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定為依據(jù)起訴發(fā)包人。

　　關(guān)鍵詞：仲裁條款；管轄；轉(zhuǎn)包

　　規(guī)則詳解：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北緱l司法解釋第一款確立了實(shí)際施工人工程價款請求權(quán)的一般規(guī)則，即實(shí)際施工人可以依法起訴與其具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人；第二款明確了實(shí)際施工人工程價款請求權(quán)的例外救濟(jì)，即實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)上述條款規(guī)定，實(shí)際施工人能否向發(fā)包人主張權(quán)利，取決于實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同關(guān)系，而非發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同關(guān)系，同時還取決于發(fā)包人是否存在欠付工程價款的事實(shí)。實(shí)際施工人主張工程價款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是其與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同關(guān)系，若雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權(quán)，那么實(shí)際施工人將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告起訴，違背了合同中仲裁條款的約定，也違反了仲裁法第五條的規(guī)定，人民法院不予受理。即使實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同因?qū)嶋H施工人不具有相關(guān)資質(zhì)而無效，也不影響仲裁條款的效力，因?yàn)楹贤ǖ谖迨邨l規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”

　　案件索引：（2014）隴民初字第01號、（2014）甘民一終字第113號、（2014）民申字第1591號，見《民事審判指導(dǎo)與參考》（第60輯）第190頁-199頁。

　　30.違反招投標(biāo)法規(guī)定簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，違約責(zé)任條款失去效力

　　——違反招投標(biāo)法規(guī)定簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，認(rèn)定合同無效后違約責(zé)任條款失去效力，應(yīng)依據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。

　　關(guān)鍵詞：招投標(biāo)法；合同無效；違約責(zé)任

　　規(guī)則詳解：合同法第五十二條第（五）款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定；“《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定區(qū)分了效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范，并明確了只有違反效力性規(guī)定的合同才作為無效合同，而違反管理性規(guī)范的合同，可以由有關(guān)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人實(shí)施行政處罰，但并不影響合同的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。從建設(shè)工程司法解釋明確規(guī)定的情況下來看，招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反招投標(biāo)法規(guī)定而簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。合同認(rèn)定無效后，違約責(zé)任條款自然失去效力，因?yàn)檫`約責(zé)任是以合同有效為前提的。建設(shè)工程施工合同雖然作為特殊的一類合同，但并未脫離一般合同的范疇，因此合同無效后，應(yīng)當(dāng)適用合同法中對于無效合同處理的規(guī)定，具體參照合同法第五十八條相關(guān)的規(guī)定。（第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！保?/div>