在當前房地產熱潮之下，建筑施工企業(yè)與房地產開發(fā)商頻繁對接，致使建設工程施工合同糾紛日益增加。特別是建筑施工企業(yè)拖欠民工工資的現象非常普遍。目前的法律實踐中，以追討民工工資為目的，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的案例屢見不鮮。但是，并不是所有的實際施工人都能成功地向發(fā)包人主張權利。

法律條文

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

法理分析

該條司法解釋突破了合同的相對性原理，在實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系的情況下，要求發(fā)包人承擔責任。因此在適用該法條時應當慎重，不能任意擴大其適用范圍，防止實際施工人對發(fā)包人訴權的濫用及虛假訴訟的發(fā)生。

那么，發(fā)包人在什么情況下對實際施工人承擔責任呢？

一、實際施工人與承包人（轉包人、違法分包人）的合同無效。

盡管實際施工人與承包人（轉包人、違法分包人）是建設工程施工合同的承、發(fā)包當事人，是建設工程施工合同的相對人。但由于轉包、違法分包合同違反法律的強制性規(guī)定而無效，作為無效合同的當事人，一方向另外一方起訴主張權利的，人民法院應當受理。在合同無效的情形下，合同相對性被相對弱化。實際施工人與發(fā)包人形成了事實上的權利義務關系。

二、實際施工人與承包人（轉包人、違法分包人）已經結算工程款，實際施工人就被拖欠的工程款已經向承包人（轉包人、違法分包人）主張過權利。

只有實際施工人與承包人（轉包人、違法分包人）就工程款已經結算，并且該工程款支付已經到期，才能確定拖欠工程款的具體金額。同時，根據公平原則，承包人（轉包人、違法分包人）是支付實際施工人該工程款的真正承擔者，實際施工人向承包人（轉包人、違法分包人）主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道、主導方向，實際施工人應當首先向合同相對方主張權利；發(fā)包人承擔支付責任是對實際施工人的最后救濟途徑。所以，實際施工人應就被拖欠的工程款先向承包人（轉包人、違法分包人）主張權利，無果后，才能向發(fā)包人主張權利。

三、發(fā)包人欠付工程款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中，并未對“欠付”的情形以及起算點等相關內容做出具體規(guī)定。而“欠付”的具體情形以及起算點，直接關系到發(fā)包人、實際施工人和轉包人、違法分包人的利益。

筆者結合辦理過數十起涉實際施工人的建設工程施工合同糾紛案例的經驗，歸納總結后認為：

1、發(fā)包人欠付承包人工程款的情形應包括：

①發(fā)包人和承包人（轉包人、違法分包人）并未就案涉工程進行最終結算，實際施工人認為發(fā)包人可能欠承包人工程款的；

②發(fā)包人和承包人（轉包人、違法分包人）已經就案涉工程進行最終結算，并確定好工程款，存在尚未到期的工程款的；

③發(fā)包人和承包人（轉包人、違法分包人）已經就案涉工程進行最終結算，并確定好工程款，且已經到期，但未支付到期工程款的；

④發(fā)包人和承包人（轉包人、違法分包人）的施工承包合同涉及同項目多個標段，同項目中實際施工人施工標段以外的標段中有以上欠付工程款情形之一的。

因為通過深入理解有關法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，可以得出結論：欠付工程款應該是發(fā)包人所欠承包人（轉包人、違法分包人）的全部工程款。

2、發(fā)包人欠付承包人工程款金額的起算時間點為：

①實際施工人訴前已經將與承包人（轉包人、違法分包人）工程款結算及拖欠情況告知發(fā)包人或向發(fā)包人索要過的，以實際施工人起訴之日為起算點；

②實際施工人未將與承包人（轉包人、違法分包人）工程款結算及拖欠情況告知發(fā)包人的，從發(fā)包人收到法院送達的起訴書之日為起算點；

③實際施工人申請財產保全的時間在起訴之日或法院送達訴狀之日前的，以法院采取保全強制措施的時間為起算點。

在實體上，發(fā)包人對欠付工程價款承擔責任的規(guī)定有利于保護實際施工人合法權利。實際施工人主張的工程款，包含大量農民工工資，促使訴訟成功實現實際施工人權利，有利于保護農民工利益，維護社會穩(wěn)定。如果發(fā)包人在實際施工人已申請法院采取強制措施的情況下，不講誠信，與承包人（轉包人、違法分包人）串通，私下支付工程款，而承包人（轉包人、違法分包人）亦并未將該款項直接支付給實際施工人的話，更將使實際施工人追索無門！法律及司法解釋應當具有社會引導功能，防范不守信之人達到其非法目的。同樣，根據公平以及誠實信用原則，法院采取保全措施后，發(fā)包人向承包人（轉包人、違法分包人）支付工程款，并以此作為對實際施工人的抗辯的，法院也應不予支持。從法理上分析，法院采取保全措施后，發(fā)包人向承包人（轉包人、違法分包人）支付工程款，是惡意串通規(guī)避法律、損害實際施工人利益的行為，為無效民事行為。

四、發(fā)包人只在欠付工程款范圍內承擔責任。

本條司法解釋是保護實際施工人利益，繼而保護農民工工資能夠及時兌付的一種變通的特殊規(guī)定。要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內直接對實際施工人承擔連帶責任是恰當的，實體上并沒有加重發(fā)包人的給付責任，僅僅是給付對象不同而已，這樣規(guī)定并不損害發(fā)包人權益。

條文解讀

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人向發(fā)包人主張權利需要舉證證明以下事實：

1、自己的實際施工人地位；

2、承包人（轉包人、違法分包人）拖欠實際施工人工程款；

3、發(fā)包人可能欠付承包人工程款或合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。

相關案例

近期筆者代理了系列類似案件，具體案情如下：

甲置業(yè)公司與乙建設公司于2013年9月26日簽訂了《承包合同》，由乙公司承建某項目主體建設工程。丙于2014年5月10日從乙公司承包了該項目的室內抹灰工程，到2015年8月施工完成了該工程。2015年9月30日該項目整體竣工驗收。2015年10月22日，乙公司與丙進行了結算，確認乙公司尚欠丙363897元。丙多次找乙公司催要工程余款及利息，但乙公司一直以無力付款為由拒付。2016年3月11日，丙以實際施工人的身份起訴乙公司，并將發(fā)包人甲公司列為共同被告，要求甲公司在欠付乙公司工程款的限額內，對乙公司欠付丙的工程款及利息承擔連帶清償責任。

丙起訴后，2016年3月24日丙申請財產保全凍結了甲公司銀行存款38萬元。一審法院2016年4月19日開庭審理。甲公司與乙公司尚未進行結算，但甲公司承認仍有上百萬元工程款未支付給乙公司，2016年5月6日，甲公司與乙公司進行了結算，結算審定金額為11928萬元，2016年4月22日甲公司支付乙公司24萬元，2016年5月12日甲公司支付乙公司668.9539萬元，2016年6月3日甲公司支付乙公司810.9851萬元（累計已支付結算金額的95%，其余5%為扣留的質保金）。

另，在丙起訴甲公司和乙公司后，又有該項目實際施工人丁、戊、己三人因類似案情分別于2016年5月23日、6月14日、6月15日起訴，并凍結了發(fā)包人帳戶存款近兩百余萬元。

2016年7月12日一審法院對實際施工人丙起訴甲公司（發(fā)包人）、乙公司（承包人、轉包人、違法分包人）建設工程施工合同糾紛一案已經做出一審判決：認定丙為實際施工人，甲為發(fā)包人，乙為分包人，乙公司欠丙工程款363897元及利息7868元，判決乙公司支付丙工程款363897元及利息7868元；判決甲公司在欠付乙公司工程價款范圍內，對丙363897元工程款承擔連帶責任。

案例評析

一審法院的判決是正確的。理由如下：

1、丙符合實際施工人的法律特征；

2、丙在訴訟前已經與乙公司進行了結算，且工程款已經到期，而乙公司無力支付。丙在起訴甲公司前，已經將乙公司拖欠工程款的事實告知甲公司，并向甲公司索要過工程款；

3、此案中，丙同時起訴了甲公司和乙公司，而且在起訴時即申請了財產保全。而甲公司在法院依法采取強制措施凍結了其銀行存款后，向乙公司支付工程款的行為，更證實了其欠付工程款的事實。該惡意支付的行為，無權抗辯丙要求甲公司作為發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔責任的訴訟請求。

供稿：孫積暉

編輯：李   星

校稿：陳   霸