來源：無訟閱讀      作者：吳定貴（貴州匠心律師事務(wù)所合伙人）

由于建設(shè)工程的專業(yè)性和復(fù)雜性，為保證建筑工程的質(zhì)量和安全，保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國頒布了不同領(lǐng)域的多部法律、行政法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)制（如《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招投標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等），而在其中作出了大量的強(qiáng)制性規(guī)定。

若合同當(dāng)事人違反前述法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，可能導(dǎo)致合同無效。

但是，慎用合同無效的原則，維護(hù)民商事合同的效力及市場交易的安全和穩(wěn)定，是建設(shè)法治社會(huì)的要求，也是最高人民法院多次強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)。

因此，本文擬根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并結(jié)合最高人民法院的相關(guān)司法解釋，對建設(shè)工程領(lǐng)域中導(dǎo)致施工合同無效的情形進(jìn)行梳理和分析，供大家參考。

一、因違反招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域法律、行政法規(guī)導(dǎo)致施工合同無效的情形

在招投標(biāo)領(lǐng)域中，《中華人民共和國招投標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例明確規(guī)定了招標(biāo)的范圍、招標(biāo)的程序、招標(biāo)人和投標(biāo)人的一些禁止性行為。

因此，根據(jù)前述法律、行政法規(guī)的規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)司法解釋，違反前述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致施工合同無效的情形如下。

（一）必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的

1、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

上述所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)詳見《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號(hào)）和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號(hào)），在此不再贅述。

2、最高人民法院的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，據(jù)此簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。

因此，若建設(shè)工程屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目，未進(jìn)行招標(biāo)的，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

（二）必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效的

1、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》相關(guān)條款規(guī)定，中標(biāo)無效的情形有以下六種：

招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，并且該行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底，并且該行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；

投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；

投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并且該行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效；

招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

2、最高人民法院的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效的，據(jù)此簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。

因此，若建設(shè)工程屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目，而中標(biāo)無效的，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

（三）低于成本價(jià)中標(biāo)的

1、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

我國法律、行政法規(guī)均明確規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)投標(biāo)或競標(biāo)，具體如下：

首先，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（主席令第21號(hào)）第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)。”

其次，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第279號(hào)）第十條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期?！?/span>

2、最高人民法院的規(guī)定

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法辦[2011]442號(hào)）第24條規(guī)定，對按照“最低價(jià)中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。

因此，承包人以低于成本的價(jià)格投標(biāo)或競標(biāo)，發(fā)包人與承包人據(jù)此簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。此類建設(shè)工程施工合同無效的具體分析詳見另一文《建設(shè)工程中投標(biāo)人以“低于成本價(jià)”競標(biāo)的效力認(rèn)定及其法律責(zé)任》。

（四）訂立背離招投標(biāo)文件“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”合同的

1、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

其次，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

2、最高人民法院的規(guī)定

首先，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

其次，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法辦[2011]442號(hào)）第23條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的改變工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等中標(biāo)結(jié)果的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

最后，最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月30日發(fā)布）第31條再次規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

因此，發(fā)包人與承包人訂立背離招投標(biāo)文件“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的建設(shè)工程施工合同，因違反上述規(guī)定而部分無效。此類建設(shè)工程施工合同部分無效的具體分析詳見另一文《訂立背離招投標(biāo)文件“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的協(xié)議的效力認(rèn)定及其結(jié)算依據(jù)》。

二、因違反建筑領(lǐng)域資質(zhì)管理規(guī)定而無效的情形

由于建設(shè)工程的專業(yè)性和復(fù)雜性，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，從事工程建設(shè)的施工企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)。若施工企業(yè)違反資質(zhì)管理規(guī)定的，將導(dǎo)致合同無效，具體情形如下。

（五）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的

1、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

其次，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

2、最高人民法院規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，據(jù)此簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。

因此，若承包人未取得相應(yīng)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程的，據(jù)此簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反上述規(guī)定而無效。

（六）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的

1、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

其次，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，禁止施工單位以其他施工單位的名義承攬工程，禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。

2、最高人民法院規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，據(jù)此簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。

因此，若承包人或?qū)嶋H施工人借用其他建筑企業(yè)資質(zhì)承攬建設(shè)工程的，也就是通常所說的“掛靠”，據(jù)此簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反上述規(guī)定而無效。