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為確保各類投資項目及借貸項目的收益或者債權(quán)的實現(xiàn)，差額補足作為一種常見的增信措施在實踐中被大量應(yīng)用。區(qū)別于保證、抵押、質(zhì)押、留置等傳統(tǒng)的擔(dān)保措施，現(xiàn)行法律法規(guī)對差額補足這一創(chuàng)新型的擔(dān)保措施并未明確定性和規(guī)范。因而在此類項目發(fā)生違約風(fēng)險時，如何認(rèn)定差額補足協(xié)議的效力和性質(zhì)，是必須面對的法律問題。本文將結(jié)合司法判例對差額補足義務(wù)的法律性質(zhì)和法律效力進(jìn)行探討。

差額補足義務(wù)，又稱差額支付義務(wù)，是指為了保證債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，約定當(dāng)債務(wù)人未按照約定履行義務(wù)或者款項不足以支付時，由債務(wù)人或者第三人對差額部分按照約定承擔(dān)補足義務(wù)。差額補足義務(wù)按照主體可以分為債務(wù)人的差額補足義務(wù)和第三人的差額補足義務(wù)。

其中，第三人承擔(dān)的差額補足義務(wù)一般采取第三人提供單方承諾函或者與債權(quán)人簽署協(xié)議的方式承諾，對于該等差額補足義務(wù)的法律性質(zhì)存在較大的爭議。一種觀點認(rèn)為其構(gòu)成保證擔(dān)保，另一種觀點認(rèn)為屬于第三人代為清償，還有觀點認(rèn)為其構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，另外還有觀點認(rèn)為其構(gòu)成單方承諾。正是基于以上觀點的分歧，導(dǎo)致在司法實踐中對差額補足義務(wù)的認(rèn)定也存在較大差異。

通過對裁判文書關(guān)鍵詞檢索，主要有以下代表性的判決觀點，筆者摘錄判決文書相關(guān)內(nèi)容如下：

對此，最高人民法院在相關(guān)判決意見^[1]中指出，“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)”。雖然，上述案例可以看出，各級法院對最高院所提出的“做出保護(hù)債權(quán)人利益的認(rèn)定”的意見并未完全貫徹，但筆者認(rèn)為最高院提出的“從當(dāng)事人真實意思出發(fā)”的觀點對于認(rèn)定差額補足義務(wù)的性質(zhì)具有借鑒意義，意即需要根據(jù)差額補足義務(wù)的具體情況來分析其性質(zhì)。

按照擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是在主債務(wù)人屆時不履行債務(wù)時所承擔(dān)補足義務(wù)的主體，保證債務(wù)屬于次生債務(wù)^[2]；其四個特性為：從屬性、單務(wù)性、無償性和補充性，其他擔(dān)保措施都或多或少有上述特征。根據(jù)這個四大特征可以區(qū)別相關(guān)擔(dān)保措施如下：

根據(jù)上述最高院的相關(guān)判決意見，我們引入了前述保證的四個特性，來判斷差額補足義務(wù)的法律性質(zhì)，具體如下：

筆者認(rèn)為，實踐中可以結(jié)合差額補足義務(wù)的具體情境及語言描述，引入更多的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來進(jìn)一步判斷差額補足義務(wù)的法律性質(zhì)。

實踐中，基于民法意思自治的原則，司法判例一般對差額補足義務(wù)的效力予以肯定。通過對裁判文書關(guān)鍵詞檢索，主要有以下代表性的判決觀點，筆者摘錄判決文書相關(guān)內(nèi)容如下：

上述司法判例可以看出是，司法實踐中，一般認(rèn)定差額補足是有效的，但針對構(gòu)成保底條款的差額補足，因其違反《合伙企業(yè)法第》第三十三條第二款^[3]及《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條^[4]的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。

對此，2016年7月發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》第四條也作出了類似規(guī)定，證券期貨經(jīng)營機構(gòu)設(shè)立結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃，不得違背利益共享、風(fēng)險共擔(dān)、風(fēng)險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形：（一）直接或者間接對優(yōu)先級份額認(rèn)購者提供保本保收益安排，包括但不限于在結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃合同中約定計提優(yōu)先級份額收益、提前終止罰息、劣后級或第三方機構(gòu)差額補足優(yōu)先級收益、計提風(fēng)險保證金補足優(yōu)先級收益等。

筆者認(rèn)為，因《暫行規(guī)定》不屬于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此其對差額補足合同的效力并不存在當(dāng)然的否定評價。同時，《暫行規(guī)定》對差額補足的禁止范圍作出了規(guī)定，意即結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃，不在《暫行規(guī)定》禁止范圍內(nèi)的行為則并不受其約束。但隨著金融監(jiān)管的日趨嚴(yán)格，該類差額補足合同的風(fēng)險越來越大，為規(guī)避風(fēng)險，建議不要將差額補足作為唯一的增信措施同時在文本語言上盡量表面相應(yīng)的保底承諾表述。