四、執(zhí)行和解協(xié)議撤銷、無效的救濟路徑　

五、執(zhí)行外和解的效力

六、生效法律文書既判力、執(zhí)行力與執(zhí)行和解協(xié)議的關(guān)系

七、執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書各自調(diào)整客體之聯(lián)系

八、對執(zhí)行和解系解決生效裁判履行的落實　

九、對以物抵債協(xié)議裁定的否定

十、執(zhí)行和解協(xié)議的強制執(zhí)行力

背景：執(zhí)行和解司法解釋全文

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執(zhí)行和解司法解釋十大問題解析

問題解析之四：

執(zhí)行和解協(xié)議撤銷、無效的救濟路徑

第16條規(guī)定，當(dāng)事人、相關(guān)利害關(guān)系人可提起執(zhí)行和解協(xié)議無效、可撤銷之訴，申請執(zhí)行人并據(jù)此可申請恢復(fù)執(zhí)行。

此條款明確了執(zhí)行和解協(xié)議效力瑕疵之可訴性。該協(xié)議產(chǎn)生阻卻、凍結(jié)執(zhí)行力的法律效果，確認執(zhí)行和解協(xié)議無效、撤銷也意味著其上述法律效果的消滅，故有澄清救濟途徑的必要。其與第9條后半句規(guī)定申請執(zhí)行人可就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟，第7條債務(wù)人以提存形式來履行執(zhí)行和解協(xié)議等肯定執(zhí)行和解協(xié)議法律拘束力的規(guī)定，本來就系一事物之兩面。

筆者注意到，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（下文簡稱執(zhí)行工作規(guī)定）第104條，執(zhí)行法院根據(jù)中止執(zhí)行原因消失與否，來決定是否恢復(fù)執(zhí)行。［38］根據(jù)執(zhí)行和解規(guī)定第12條，若法院不恢復(fù)執(zhí)行的，申請執(zhí)行人會以“執(zhí)行和解協(xié)議撤銷、無效”事由提出執(zhí)行行為異議。而申請執(zhí)行人依據(jù)執(zhí)行和解規(guī)定第9條，就履行和解協(xié)議提起訴訟的，被執(zhí)行人、利害關(guān)系人也會以該協(xié)議無效為由提出抗辯。

無論上述哪種情況，法院只有對執(zhí)行和解協(xié)議進行效力審查后，才能得出支持或駁回的裁判。

實踐中就可能出現(xiàn)這樣的情形，當(dāng)事人、利害關(guān)系人不主動提起確認協(xié)議無效、可撤銷之訴，而是被動的以“執(zhí)行和解協(xié)議無效”為由提出異議或抗辯。

當(dāng)然，從主動和被動兩方面都能解決執(zhí)行和解協(xié)議效力爭議，實質(zhì)是將采取何種途徑的選擇權(quán)賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人，此與不同案件中主張撤銷協(xié)議還是無效的最為適合，從處分原則而言，賦權(quán)于當(dāng)事人、利害關(guān)系人更為妥當(dāng)。［39］

但就理論而言，對于何種方式才是原則性的途徑，還是應(yīng)當(dāng)作出較為明確的說明。

筆者認為，采用提起執(zhí)行和解協(xié)議無效、可撤銷之訴的方式，更為妥當(dāng)。理由是，在執(zhí)行行為異議中提出“協(xié)議無效、可撤銷”，即便異議成立，先擱置非訟程序中裁判是否有既判力的爭議，因只是出現(xiàn)于裁判理由而不是裁判主文，至多產(chǎn)生爭點效沒有既判力。而提起執(zhí)行和解協(xié)議無效、可撤銷之訴直接產(chǎn)生既判力，并無疑問，從問題解決的終局性上更值得推崇。而且，面臨合并和解等復(fù)雜的應(yīng)用性執(zhí)行和解，執(zhí)行異議的制度缺乏訴的合并等類似安排，不能充分應(yīng)對，故作為全局性的處理執(zhí)行和解協(xié)議的爭議，執(zhí)行和解協(xié)議無效、撤銷的訴訟更具壓倒性，而不宜提倡異議中附隨的審查此類協(xié)議的效力。［40］

在此觀點下，研讀執(zhí)行和解規(guī)定第16條第二款：“被執(zhí)行人以執(zhí)行和解協(xié)議無效、撤銷為由提起訴訟，不影響申請執(zhí)行人申請恢復(fù)執(zhí)行”，這里就產(chǎn)生了疑問。被執(zhí)行人既在訴訟中主張協(xié)議的效力瑕疵，就可能產(chǎn)生該訴訟被否定的結(jié)論。但是在此情況下，如果和解協(xié)議存在執(zhí)行和解規(guī)定第一至三項情形的，則發(fā)生終結(jié)、中止生效法律文書執(zhí)行的法律后果。此處雖系涉及的是未經(jīng)法院審查發(fā)生執(zhí)行中止效力的“和解協(xié)議”，但法律效果上應(yīng)有舉輕明重之運用，會與第16條“不影響申請恢復(fù)執(zhí)行”的表述相悖。

問題解析之五：

執(zhí)行外和解的效力

誠如上言，執(zhí)行外和解純粹的實體法上和解協(xié)議屬性，決定其僅構(gòu)成凍結(jié)生效法律文書執(zhí)行的原因，只有再形成“向法院申請凍結(jié)執(zhí)行”的合意，并經(jīng)法院審查才可能產(chǎn)生中止執(zhí)行之后果，才由執(zhí)行外和解轉(zhuǎn)換為執(zhí)行和解協(xié)議。前者由意思自治產(chǎn)生具有民法上和解契約之效力，并非訴訟法上和解或執(zhí)行和解。后者當(dāng)事人合意經(jīng)法院審查確認合法，才具有公法上之效力，可凍結(jié)執(zhí)行程序。［41］但此處“凍結(jié)”表明生效法律文書不因執(zhí)行和解喪失效力，不能排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力，債務(wù)人不履行該協(xié)議時，債權(quán)人可申請恢復(fù)執(zhí)行。

另一方面，無論是執(zhí)行外和解還是執(zhí)行和解，兩者的合意中都包含了“以履行和解協(xié)議來實現(xiàn)生效法律文書的履行”內(nèi)容，那么履行完畢后，生效法律文書的履行不能復(fù)活，［42］第11條第一項執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢后不能申請恢復(fù)執(zhí)行，以及第19條和解協(xié)議履行完畢后，裁定終結(jié)原生效法律文書的執(zhí)行，皆為此理。也正因為和解協(xié)議也存在“以履行和解協(xié)議來實現(xiàn)生效法律文書的履行”的合意，也應(yīng)理解為申請執(zhí)行人有凍結(jié)執(zhí)行的義務(wù)。違反此義務(wù)繼續(xù)要求法院執(zhí)行生效法律文書是不合法的，被執(zhí)行人可以將訴訟外和解作為補充性抗辯手段納入執(zhí)行程序，［43］并使法院裁定中止執(zhí)行。

執(zhí)行和解規(guī)定第19條第二項、第三項規(guī)定了和解協(xié)議履行完畢、履行期限條件尚未成就、被執(zhí)行人正在依約履行，可作為中止執(zhí)行的事由，正是此觀點的體現(xiàn)。

執(zhí)行和解協(xié)議的程序視角

問題解析之六：

生效法律文書既判力、執(zhí)行力

與執(zhí)行和解協(xié)議的關(guān)系

終局裁判一旦獲得確定，該裁判對請求之判斷就成為規(guī)范今后當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)，當(dāng)同一事項再度成為問題時，當(dāng)事人不能對該判斷提出爭議、不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能做出與之相矛盾或抵觸之判斷。這種確定判決之判斷被賦予的通用性與拘束力，就是既判力。［44］為實現(xiàn)有既判力的裁判中所命令的給付內(nèi)容，可以利用強制執(zhí)行程序的裁判屬性，即通常所謂之執(zhí)行力，而執(zhí)行力的貫徹正是要實現(xiàn)與裁判內(nèi)容相應(yīng)之狀態(tài)。

執(zhí)行程序雖為訴訟程序的一部分，但重點要落實生效法律文書執(zhí)行力。那么它適用的程序原則也應(yīng)進行修正，像強制執(zhí)行從不依職權(quán)而是依據(jù)申請而實施，經(jīng)法院審查后申請執(zhí)行人可隨時撤回、中止執(zhí)行。就此點而言，強制執(zhí)行程序更受當(dāng)事人處分支配，可以說執(zhí)行程序中更強調(diào)適用處分原則。［45］如此一來，通過當(dāng)事人之間訂立和解協(xié)議來調(diào)整生效法律文書所確定的法律關(guān)系，界定各自權(quán)利義務(wù)的范圍具有合法性。并且只有涉及強制性法律和公序良俗，才能排除其合法性。那么和解協(xié)議效力與生效裁判既判力、執(zhí)行力之聯(lián)系深值探討，也是解讀本規(guī)定的一把鑰匙，對此筆者有以下兩點認識。

第一，執(zhí)行和解協(xié)議是落實生效法律文書既判力的新安排。

生效法律文書確定的實體法律關(guān)系，當(dāng)事人之間可能仍存在爭議，至少具體落實上尚處于不確定狀態(tài)，為解決此危機可通過和解方式解決?？梢娫撨_成的和解僅是就實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出的新安排，并不是要求審判機關(guān)重新進行審理，不會與確定生效法律文書的既判力產(chǎn)生矛盾。［46］

更直接的說，執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人約定的、個性化的生效法律文書實現(xiàn)方案，其目的在于避免執(zhí)行過程中的兩次沖突并促進糾紛的徹底解決，與生效法律文書是手段與目的關(guān)系。雖然效力雖獲得法院認可，但顯然不具有既判力，所具備的部分執(zhí)行力也是為實現(xiàn)生效裁判確認的法律關(guān)系而存在的。系生效法律文書執(zhí)行力的派生，執(zhí)行和解協(xié)議本身并不能成為執(zhí)行依據(jù)。［47］

第二，執(zhí)行和解是法律文書生效后發(fā)生的新事實。

更進一步說，達成的執(zhí)行和解協(xié)議正是在承認、尊重原裁判既判力基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而且是為了使判決所確定之法律關(guān)系得到真正落實而存在的，也是執(zhí)行力貫徹的具體化?；蛘哒f是派生于生效裁判之上的具體實施方案，是皮和毛的關(guān)系，從邏輯上自然也不能否定原執(zhí)行名義的效力。

此意義上，它是裁判生效后的“新發(fā)生的事實”，就執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生的爭議不受原生效裁判既判力的拘束，自然也可通過訴訟解決，故本規(guī)定第14條、第15條、第17條、第18條等規(guī)定，可分別就執(zhí)行和解協(xié)議本身、履行瑕疵、履行結(jié)算、履行擔(dān)保提起訴訟。

問題解析之七：

執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書

各自調(diào)整客體之聯(lián)系

無論是執(zhí)行工作規(guī)定第86條第一款，還是本規(guī)定第1條，對和解協(xié)議都采取的“執(zhí)行和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)……”的表述，此間“變更”一詞聯(lián)結(jié)了生效裁判與執(zhí)行和解協(xié)議所調(diào)整之客體。既然前一提及執(zhí)行和解協(xié)議是生效法律文書之派生，那么“派生”到底如何落實到不同的調(diào)整客體上呢？或許就要明確回答兩個客體到底有何聯(lián)系的問題。

因為執(zhí)行和解協(xié)議的主要目的是為解決生效法律文書履行的不確定性，是對有既判力、執(zhí)行力確認法律關(guān)系的落實、調(diào)整，落實的內(nèi)容與生效裁判之內(nèi)容關(guān)系如何，本規(guī)定中諸多問題與之有牽涉。如為何第7條規(guī)定不履行執(zhí)行和解協(xié)議，可恢復(fù)執(zhí)行也可主張履行執(zhí)行和解協(xié)議？接著又在第13條規(guī)定“執(zhí)行恢復(fù)后，再就履行執(zhí)行和解協(xié)議提起訴訟，法院不予受理”？其中是否有選擇權(quán)的影子，一旦選定不得更改。［48］為何第15條又規(guī)定履行完畢了，就遲延履行、瑕疵履行還可另行起訴？第17條還規(guī)定恢復(fù)執(zhí)行后，執(zhí)行和解協(xié)議已履行部分要扣除？為什么規(guī)定當(dāng)事人對訴請依據(jù)可以選擇？既然選擇了按15條、第13條就要按自己選擇走下去，而17條又可以未選擇的和解協(xié)議來影響已選擇的恢復(fù)執(zhí)行呢？

這里，諸多相關(guān)問題都是圍繞執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書各自調(diào)整對象之關(guān)系的展開的。

對于該問題的理解又要區(qū)分為兩個層次：第一層次，執(zhí)行和解協(xié)議是否產(chǎn)生新的法律關(guān)系？第二層次，執(zhí)行和解協(xié)議對生效裁判發(fā)生什么影響？如果執(zhí)行和解協(xié)議沒有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，也就不會產(chǎn)生后續(xù)的影響。換言之，先要確定執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容及法律屬性，再來考慮與原有法律關(guān)系的同一性問題。

第一步，關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的確定。

因規(guī)定對執(zhí)行和解協(xié)議解讀為“和解協(xié)議＋合意提交”，絕不宜視為定義的刻畫，只不過是初步的指示，還必須結(jié)合不同的形態(tài)來確定其和解協(xié)議的內(nèi)容特征，確定類型歸屬時要同時顧及經(jīng)驗性與規(guī)范性要素，拉倫茨教授稱之為“規(guī)范性的真實類型”。［49］

以“債之執(zhí)行”為調(diào)整對象的和解協(xié)議為例，可區(qū)分為四種類別：

第一類，就給付方式的爭議達成的執(zhí)行和解協(xié)議，如生效法律文書沒有明確清償?shù)?，雙方同意減少貨款3%，清償?shù)卮_定為債權(quán)人住所地。第二類，就給付數(shù)額爭議達成執(zhí)行和解協(xié)議，如債權(quán)債務(wù)人考量出生效法律文書的履行之現(xiàn)實可能性，確定可行的履行數(shù)額。第三類，為解決生效法律文書履行，由債務(wù)人負擔(dān)額外的無因債務(wù)的執(zhí)行和解協(xié)議，如債務(wù)人為剩余 50萬債權(quán)，簽發(fā)同額本票于債權(quán)人，原法律文書是基礎(chǔ)關(guān)系，但票據(jù)行為無因性，其為債務(wù)人解決裁判之履行而新負擔(dān)的債務(wù)。第四類，為解決生效法律文書確定法律關(guān)系實現(xiàn)，一方當(dāng)事人負擔(dān)原法律文書所無之義務(wù)。如生效裁判確定承租人向出租人返還租賃房屋，后達成出租人以一定價格將房屋出售給承租人的執(zhí)行和解協(xié)議。上述為四種典型類型，相互之間可彼此組合。

因系基于生效裁判形成的執(zhí)行和解協(xié)議，表面上前一法律關(guān)系并無爭執(zhí)，而權(quán)利實現(xiàn)不確定也會導(dǎo)致該法律關(guān)系的不明確性，故第一類情況是消除前一法律關(guān)系之爭執(zhí)，第二類情況是對不甚明確的前一法律關(guān)系再明確，并無新法律關(guān)系產(chǎn)生。另外，從追求權(quán)利實現(xiàn)確定，也會增加新的債權(quán)或調(diào)整債權(quán)形式，第三、四類就是此種情況，第四類情況中也有添加執(zhí)行擔(dān)保的情況。

重點就第四類情況進行探討。針對生效法律文書確定權(quán)利義務(wù)，使當(dāng)事人取得執(zhí)行和解協(xié)議約定權(quán)利之效力，目的是通過協(xié)商防止法律文書履行爭執(zhí)、障礙發(fā)生。法院自應(yīng)通過合理解釋執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容來確定第二層次問題，即該協(xié)議之法律關(guān)系對生效裁判文書確定法律關(guān)系的影響。又因為該協(xié)議源于生活實踐的需要，要置于當(dāng)事人的生活世界、利益訴求，［50］來理解當(dāng)事人的真實意思。

因此，第一步當(dāng)要解讀執(zhí)行和解協(xié)議中當(dāng)事人的真實意思，第二步才是對該意思進行法律解讀。

關(guān)于第一步的真實意思的探究方面。我妻榮教授的觀點值得推崇。“和解，是喪失與以前債權(quán)或法律關(guān)系同一性程度的強有力和解，還是尚未達到如此程度的效力……，應(yīng)專由當(dāng)事人的合意內(nèi)容來確定，而且原則上應(yīng)推定為后者足已?！保?1］

也就是說，執(zhí)行和解協(xié)議只是基于生效裁判的履行進行了協(xié)商確定。就生效裁判指向的事項存在前一個生效裁判，后一個執(zhí)行和解協(xié)議，后一個協(xié)議試圖對前一個裁判的若干爭議通過協(xié)商予以了解決，［52］但不是用執(zhí)行和解協(xié)議來替代生效裁判的法律關(guān)系。而是在承認債務(wù)基礎(chǔ)上，就該債務(wù)的履行方式進行了協(xié)商確定。從當(dāng)事人的角度，以協(xié)議確定的新債來消滅生效裁判記載的舊債，帶來更大的不確定性，這并非當(dāng)事人的本意，通常情況下應(yīng)理解為“債務(wù)人為清償債權(quán)人的債權(quán)而對其承擔(dān)一項新的債務(wù)”。［53］像德國民法專門就此確定了一條解釋原則，“債務(wù)人為清償債權(quán)人而對債務(wù)人負擔(dān)新債務(wù)者，有疑義時，不得認為債務(wù)人負擔(dān)債務(wù)為代物清償”，［54］值得借鑒。

第二步，是當(dāng)事人“債務(wù)人為清償債權(quán)人的債權(quán)而對其承擔(dān)一項新的債務(wù)”意思的法律解讀。

因為執(zhí)行和解協(xié)議只是變更了生效裁判中權(quán)利的履行樣態(tài)，是具體化原有法律關(guān)系之內(nèi)容。［55］執(zhí)行和解協(xié)議不足以使得前一法律關(guān)系消滅，和解前后的法律關(guān)系同一性沒有喪失，原有法律關(guān)系中的擔(dān)保、從屬權(quán)利存續(xù)?？梢赃@樣說，執(zhí)行和解協(xié)議使得債權(quán)人通過受讓一個債權(quán)（和解債權(quán)）來履行生效裁判確定債權(quán)（裁判債權(quán)），前一個債權(quán)依舊存在，只能因后一個債的收取（履行）而消滅。［56］兩個債權(quán)并存，目的相同，但存在著債權(quán)滿足的先后，即先履行和解債權(quán)，再履行裁判債權(quán)。

第四類情況中，生效裁判原確定出租人享有承租人向其返還租賃房屋的債權(quán)（和解債權(quán)），通過執(zhí)行和解協(xié)議出租人受讓“承租人支付一定價格購買房屋”的債權(quán)（裁判債權(quán)），此時前一個債權(quán)的債權(quán)人成為后一個債權(quán)的持有人，當(dāng)該債權(quán)沒有得到履行時，［57］其可選擇堅持履行第二個債權(quán)，或者通過主張前一債權(quán)的履行而放棄“執(zhí)行和解協(xié)議”。［58］若執(zhí)行和解協(xié)議履行部分后，因一定事由恢復(fù)裁判債權(quán)的執(zhí)行，因裁判債權(quán)的同一性與終局性，那恢復(fù)執(zhí)行后，執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)履行部分應(yīng)當(dāng)依法扣除。［59］

另外，傳統(tǒng)民法將和解協(xié)議之影響區(qū)分為認定之效力與創(chuàng)設(shè)之效力，前者僅確認以前的法律關(guān)系仍然存在，并無對第二層次的問題，后者新創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，消滅了原權(quán)利獲得新權(quán)利。［60］執(zhí)行和解協(xié)議的目的，在于終止生效裁判履行可能發(fā)生的不明確狀態(tài)，在私法自治范圍內(nèi)就生效裁判因和解協(xié)議而具體形成，故和解前后法律關(guān)系的同一性不受影響，除非當(dāng)事人之間明確約定生效裁判確定原有法律關(guān)系消滅，和解創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。

也就是說，執(zhí)行和解協(xié)議是落實原有法律關(guān)系之內(nèi)容，無論第一、二類對履行方式、數(shù)額的確定，還是第三、四類承擔(dān)額外負擔(dān)，都是為了除去原法律關(guān)系履行中的不確定，并不是創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。就此而言也就沒有探討認定性與創(chuàng)設(shè)性的必要了。［61］

綜上，執(zhí)行和解協(xié)議系當(dāng)事人私法自治在生效法律文書履行面向上的體現(xiàn)，是以和解協(xié)議重新規(guī)整前法律關(guān)系的全部或一部，到底是何種類型的規(guī)整應(yīng)依當(dāng)事人合意內(nèi)容確定，但原則上和解前后法律關(guān)系的同一性維持不變。積極面向上，當(dāng)事人間原法律關(guān)系因和解而具體化，共同確認之生效裁判的履行樣態(tài)具有法律規(guī)范效力，對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力。消極面向上，當(dāng)事人可依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議進行抗辯，對抗對方因和解依據(jù)變化前之權(quán)利主張，［62］在執(zhí)行和解規(guī)定中體現(xiàn)為第11條第一項至第三項、第19條第一項至第三項。即執(zhí)行和解協(xié)議依約履行或已履行完畢的，具有中止、終結(jié)生效裁判執(zhí)行力的效力，亦為生效裁判的消滅性的抗辯事由。

［38］恢復(fù)執(zhí)行是對原中止的執(zhí)行程序繼續(xù)，不需重新立案，也不需另行制作裁定撤銷原中止執(zhí)行的裁定，恢復(fù)執(zhí)行程序開始，原中止執(zhí)行裁定自然失效。

［39］〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第644頁。

［40］〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第646頁。

［41］江必新主編：《強制執(zhí)行法理論與實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第383頁。

［42］〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第262頁。

［43］〔德〕羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第984頁。

［44］〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第472頁。

［45］〔德〕穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第353頁。

［46］江必新主編：《強制執(zhí)行法理論與實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第362頁。

［47］第43號“國泰君安證券股份有限公司?？跒I海大道（天福酒店）證券營業(yè)部申請錯誤執(zhí)行賠償”指導(dǎo)案例的裁判要點中指出，原執(zhí)行行為所依據(jù)的當(dāng)事人執(zhí)行和解協(xié)議侵犯案外人合法權(quán)益，對原執(zhí)行行為裁定予以撤銷，并將被執(zhí)行財產(chǎn)回復(fù)至執(zhí)行之前狀態(tài)的。雖然撤銷之前依據(jù)和解協(xié)議之執(zhí)行行為，但對該執(zhí)行和解協(xié)議是否可作為執(zhí)行依據(jù)沒有提出明確意見。

［48］德國民法第262條就數(shù)宗給付僅應(yīng)提出其一宗或他宗給付者，有疑義時，選擇權(quán)屬于債務(wù)人。

［49］〔德〕拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第340頁。

［50］〔德〕考夫曼等主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，法律出版社2013年版，第370頁。

［51］〔日〕我妻榮：《債權(quán)各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第341頁。

［52］〔日〕我妻榮：《債權(quán)各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第344頁。

［53］德國法上還有另一種觀點，是采債務(wù)變更說，但更進一步論述中又強調(diào)此系除去法律關(guān)系之不明確的“確認的債務(wù)變更契約”。轉(zhuǎn)引自陳自強：《和解與計算錯誤》，元照出版公司2014年版，第104頁。

［54］德國民法第364條。

［55］本質(zhì)上是為了除去原法律關(guān)系履行中的不確定，并不是創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，就此而言也就沒有探討認定性與創(chuàng)設(shè)性的必要了。

［56］〔意〕扎卡利亞：《債是法鎖－債法要義》，陸青譯，法律出版社2017年版，第145頁。

［57］除非應(yīng)債權(quán)人的原因?qū)е潞笠粋€債權(quán)的債務(wù)人支付不能，進而導(dǎo)致該債權(quán)不能實現(xiàn)。

［58］相應(yīng)立法例可見意大利民法典第1267條第二款的規(guī)定。

［59］本規(guī)定第17條第一句表述。

［60］參見林誠二：《民法債編各論》（下），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第206－207頁。

［61］我妻榮教授持相同觀點，認為創(chuàng)設(shè)性欲認定性因場合不同而含義不同，更宜從解釋角度來探求真意，詳見〔日〕我妻榮：《債權(quán)各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第342、343頁。

［62］〔日〕三宅正男：《契約法各論下卷》，青林書院1988年版，第1235－1238頁。