訴訟管轄通常是指各級法院之間以及不同地區(qū)的同級法院之間，受理第一審民商事案件、知識產(chǎn)權(quán)案件及其他各類案件的職權(quán)范圍和具體分工。按照不同標(biāo)準(zhǔn)管轄可以作多種分類，級別管轄和地域管轄可以說是最重要的分類之一。專屬管轄實(shí)為地域管轄的一種，其內(nèi)在含義是指，法律規(guī)定某些案件必須由特定的法院管理，當(dāng)事人不能以協(xié)商的方式、或通過協(xié)商簽訂協(xié)議或合同的方式進(jìn)行變更。

建設(shè)工程施工合同糾紛的專屬管轄起始于2015年2月4日生效的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》，但該司法解釋對建設(shè)工程分包合同糾紛卻未予明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中存在兩種不同的認(rèn)識。一為適用專屬管轄；一為不適用專屬管轄。

日前，筆者受分包商委托，就其與總包商建設(shè)工程分包合同糾紛一案，去河北省某法院提起訴訟。該院告知，建設(shè)工程分包合同不適用專屬管轄，應(yīng)當(dāng)由該合同約定地的大興區(qū)人民法院管轄。我遂以建設(shè)工程合同糾紛應(yīng)當(dāng)由工程所在地的人民法院管轄為專屬管轄為由，要求該院立案；該院以建設(shè)工程合同糾紛為三級案由，其包括八個四級案由，認(rèn)為：根據(jù)司法解釋規(guī)定只有建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄，由工程所在地法院管轄；建設(shè)工程分包合同糾紛是建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下與建設(shè)工程施工合同糾紛同級的案由，法律沒有明確規(guī)定，不適用專屬管轄。

該院的理由是否正確呢？我們往下看：

一、關(guān)于建設(shè)工程合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程分包合同的由來

《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規(guī)定：

第二百七十二條規(guī)定：

第二百七十五條規(guī)定：

可見建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同中的一種；合同法中雖有“分包”或“禁止分包”的表述，但是并沒有“分包合同”的字樣，也就是說合同法中就沒有建設(shè)工程分包合同一說。

從272條的規(guī)定來看，分包是基于總包與分包的主體地位而產(chǎn)生的名詞，其合同內(nèi)容可能是勘察、設(shè)計(jì)、施工中的任何一種，故分包不是實(shí)體法律關(guān)系而是基于主體的相對性界定的法律關(guān)系。

275條的規(guī)定，則可以作為從合同內(nèi)容上區(qū)分施工合同、設(shè)計(jì)合同、勘察合同的參照，如果一份建設(shè)工程合同包含了工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款的合同，無論其是分包還是總包，本質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)視為施工合同。

《民事案件案由規(guī)定》的第100個三級案由為“建設(shè)工程合同糾紛”，其項(xiàng)下還包括9個四級案由，分別為：

建設(shè)工程分包合同糾紛橫空出世，與建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、三者并列。筆者認(rèn)為這種并列有待商榷,勘查、設(shè)計(jì)、施工均是以內(nèi)容來介定的法律關(guān)系，分包是以主體的相對性來界定的法律關(guān)系，顯然出現(xiàn)了分類標(biāo)準(zhǔn)的混亂，而且法律關(guān)系的分類應(yīng)當(dāng)以內(nèi)容確定，不能以程序和主體的相對性來分類。所以分包合同應(yīng)當(dāng)融于建設(shè)工程合同項(xiàng)下的其他幾種案由，不該單獨(dú)設(shè)立。

二、建設(shè)工程施工合同專屬管轄的由來

《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條規(guī)定：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條規(guī)定：

另《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

由此可見建設(shè)工程施工合同確定管轄的依據(jù)的內(nèi)在法理為不動產(chǎn)所在地的地域?qū)俟茌?，雖其暗合了合同管轄中的合同履行地原則，但本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于不動產(chǎn)所在地的專屬管轄。可是關(guān)于建設(shè)工程分包合同的管轄沒有提及，那么分包合同該何去何從呢？

依據(jù)合同履行地、不動產(chǎn)所在地的原則，具有施工內(nèi)容的分包合同糾紛，理所當(dāng)然應(yīng)該在工程所在地法院管轄。但不具有施工內(nèi)容的分包合同則另當(dāng)別論?；诖?，我們看看各地法院如何說。

2015年12月31日施行的《北京市高級人民法院關(guān)于民事訴訟管轄若干問題的規(guī)定（試行）》第九條規(guī)定：

江蘇高院蘇高法電[2015]295規(guī)定：建設(shè)工程施工合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。對建設(shè)工程承包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等與建設(shè)工程施工有關(guān)的合同糾紛，以及尚未履行的建設(shè)工程合同糾紛，均應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。建設(shè)工程裝修裝飾合同在性質(zhì)上屬于建設(shè)工程施工合同的范疇，亦應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄的規(guī)定。建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同糾紛在性質(zhì)上不屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

北京高院與江蘇高院吃了豹子膽了嗎？敢將民訴法司解釋進(jìn)行擴(kuò)大的解釋，把建設(shè)工程分包合同也界定為專屬管轄案件。當(dāng)然不是！

三、最高院是這樣說的

2015年8月27日在《人民法院報(bào)》上發(fā)表了《關(guān)于民訴法解釋中有關(guān)管轄若干問題的理解與適用》一文。該文表示，應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第三個第四級案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”，應(yīng)當(dāng)包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)的案件：

此外，最高法院還表示，擬通過正在修改的《民事案件案由規(guī)定》予以進(jìn)一步明確。

最高人民法院在（2017）最高法民轄30號民事裁定書闡明：2013年7月30日，美達(dá)芙公司與中建二局第一公司簽訂《元海晟庭項(xiàng)目外墻涂料工程施工專業(yè)分包合同》，美達(dá)芙公司按照約定進(jìn)行施工，但中建二局第一公司未支付工程款。最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條第二項(xiàng)規(guī)定：農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。對該項(xiàng)涉及的建設(shè)工程施工合同糾紛的理解，應(yīng)不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同項(xiàng)下的第三級、第四級案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”，還包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)案件：建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛。

四、為什么還有法院認(rèn)為建設(shè)工程分包合同糾紛不應(yīng)當(dāng)屬于專屬管轄呢？

如前所述，其理由有二：

1.民訴法解釋規(guī)定的很明確，建設(shè)工程施工合同為專屬管轄，而不是建設(shè)工程合同全部適用專屬管轄。無論是最高院法官寫文章還是出裁定書，均沒有改變司法解釋。

2.民事案件案由規(guī)定將建設(shè)工程分包合同與建設(shè)工程施工合同并列，讓各級法院或法律工作者無所適從。

綜上所述，筆者認(rèn)為確認(rèn)專屬管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到法律關(guān)系的本質(zhì)，而法律關(guān)系的本質(zhì)不在于合同名稱、案由名稱，而在于合同內(nèi)容。建設(shè)工程分包合同的內(nèi)容為建設(shè)工程施工內(nèi)容的，其本質(zhì)屬于建設(shè)工程施工合同，不能以表象分包去看待。另無論是名為分包合同還是施工合同，只要其內(nèi)容為施工性質(zhì)，合同履行的結(jié)果必然是產(chǎn)生一個不可移動的建筑物或稱之為不動產(chǎn)，所以也應(yīng)當(dāng)適用不動產(chǎn)專屬管轄之規(guī)定。當(dāng)前的法律規(guī)定不夠明確，應(yīng)當(dāng)從根源上梳理，正本清源，明確規(guī)定，方能讓百姓有法可依。